2018论侵犯商业秘密罪的“重大损失”
关键词: 侵犯商业秘密罪/重大损失/直接经济损失内容提要: 刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪的“重大损失”，是一个比较抽象的定罪情节，有必要使用司法解释的方式加以具体化。但是最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对“重大损失”的界定存在一定的问题，使得司法实践中出现的一些情况难以按照该规定处理，应该进一步完善。司法解释将刑法规定的“重大损失”限定为“直接经济损失”，同时又没有说明其具体含义，适用起来会出现矛盾，应该改为经济损失，包括通常意义上的直接经济损失和间接经济损失；行为人的经营性收益不应当认定为权利人遭受的损失；行为人非法转让商业秘密获得的收益，应当认定为权利人受到的经济损失。
根据刑法第二百一十九条的规定，构成侵犯商业秘密罪在客观方面必须具备“给商业秘密的权利人造成重大损失”的危害结果，否则不构成本罪，只能按照一般的不正当竞争行为处理。因此，“重大损失”就成了本罪的客观构成要件，除此之外的结果都不具有构成要件的意义，不能决定本罪的成立。然而，刑法的这一规定是否就尽善尽美了呢？对本条规定的“重大损失”又应当如何理解呢？最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条（侵犯商业秘密案（刑法第二百一十九条））规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”从这里的规定可以看出，司法解释将刑法条文中的重大损失，归结为对商业秘密权利人造成的直接经济损失、破产或者其他损害。这样的规定是否存在适用上的问题呢？笔者试从评析司法解释的角度入手，以完善侵犯商业秘密罪的结果要件为目的，对本罪的危害结果涉及的诸多问题作一浅陋的分析。
关于本罪的“重大损失”，刑法学界的研究并不是很充分，基本上是在讨论犯罪构成的过程中浅尝辄止。在此问题上形成的观点更是众说纷纭，莫衷一是。
对于重大损失的基本含义，刑法学界的争论不多，意见趋于一致。例如：
有学者认为：“重大损失指经济利益的重大损失，如经营状况恶化、产品销路受阻，盈利减少、亏损增多、甚至引起破产等。”
也有学者进一步指出：“必须查明行为人所实施的侵犯商业秘密的行为与权利人遭受重大损失之间的因果关系；如果行为人实施了盗窃商业秘密的行为，但该行为本身并没有造成权利人重大损失的，不成立侵犯商业秘密罪。”
对于重大损失的含义，以上的论述基本上反映了刑法学界的共识。当然，在刑法学界，也有学者对此作了比较详细的论述，具有很重要的参考价值。如有学者认为：“衡量行为人的行为是否给权利人造成了重大损失，在没有明确的立法和司法解释（最高人民法院作出的）的情况下，应当根据案件的具体情况进行综合分析判断。一般地说，下列情况应认定为给权利人造成了重大损失：(1)侵犯他人商业秘密造成他人重大经济损失的；(2)侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竞争优势，倒闭、破产的；(3)侵犯商业秘密致使权利人声誉、信誉严重受到影响的；(4)侵犯商业秘密致使权利人死亡的；(5)侵犯他人重大商业秘密势必造成无可挽回的损失的，等等。”
笔者对此基本上是持赞同态度的，但是也认为有一些问题值得商榷。最主要的问题就是损失的范围和评价标准，能否将方方面面的损失尽量以一种标准统一起来，以避免多重标准带来的重复评价的后果。在笔者看来，以经济利益的丧失作为核心评价标准是比较合适的，其他一些与之相关的危害结果也可以归结为经济利益的丧失，如丧失竞争优势就直接表现为利润的减少甚至巨额亏损，所谓的无可挽回的损失也是可以量化为经济利益的。权利人的声誉、信誉受到的影响实际上也可以通过经营状况的改变体现出来，在经济利益上可以得到体现，这也是刑法对损害商业信誉、商品声誉罪的危害结果主要规定为“重大损失”的原因。上述方方面面的危害结果往往是并存的，彼此之间的交叉关系也是很普遍的，因此，笔者主张，以经济利益的损失作为最终的统一的评价标准。不同层面的各种权利受侵害的情况不能作为认定损失的标准，但是对确定受损的经济利益的范围具有重要的指导意义。至于致使权利人死亡这种人身权利受损的情况，是否可以作为本罪的危害结果，有待理论界的进一步研究，在此笔者从略。
关于重大损失的认定标准，刑法学界的意见则是仁者见仁、智者见智。主要观点如下：
1.有学者认为：“要正确认定损失额，首先要依据民法原理确定损失的范围，其次要采取正确的计算方法。根据民法原理，受害人遭受的损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必然会失去的现实利益。”此外，该学者指出：“在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，必须根据商业秘密的特点，充分考虑以下因素：(1)取得商业秘密的成本；(2)使用或保持商业秘密所产生的现实的经济利益或竞争优势；(3)将侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利状况加以比较，可以从一方面反映出权利人损失的大小；(4)合理预期的将来利益。”
以上是认定商业秘密权利人受损情况的参考因素，至于损失数额的计算方法，该学者认为：“可依据我国反不正当竞争法第二十条的规定，即首先按照实际损失计算。实际损失难以计算的，则为侵权期间因侵权所得的利润，并加上权利人因调查侵权人侵犯其商业秘密所支付的费用，同时还应当计入权利人的保密成本。”对于侵犯商业秘密行为造成的非物质损失，该学者认为：“……造成非物质性的损失，如名誉、信誉的损害甚至丧失。权利人的这部分损失计算较困难，因此在审判实践中，损失额的确定只能估算，无法苛求准确。”
2.也有学者认为，商业秘密是一种无形财产，因此在计算其损失时有不同于有形财产的特点，应当根据无形财产的特点对其损失加以认定。该学者主张采用“预期收入法”，即“将无形资产若干年的预期利润，与折现率或资本化率相除，得出预期利润。即将未来预期的收益进行资本化处理”。该学者的理由是：“实际上商业秘密被公开，导致商业秘密作为资产属性的消失，原权利人将来不能再得到任何超额利润，这种情况下借鉴预期收入法对侵权人和权利人实际上是公平的。”
3.还有学者认为，对于重大损失的认定，“在实体标准上，应当全面地予以分析；在程序标准上，应当由权威机构作出认定……侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑各种直接因素（如研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场的前景等）的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争地位的丧失、商业信誉的下降等”。
4.理论界还有学者比较全面地论述了重大损失的认定标准，认为：“商业秘密的损失计算大致分为以下两种：一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此而获得或增加的利润为损失额。”
综观上述几种观点，可谓是各有千秋。其中涉及的主要问题和争议有以下几点：一是权利人的损失是否仅指直接损失，可否包括间接损失；二是对侵权人的收益可否认定为权利人的损失；三是在数额之外，衡量重大损失的其他标准有哪些；四是计算损失数额时应当计入哪些部分，参照哪些数据；五是对侵权人非法转让商业秘密的收益如何处理。在讨论这些问题时，必然要涉及对有关司法解释的评价和反思的问题。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条的规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”这一规定并没有解决理论界和实务部门中悬而未决的难题，确有进一步完善的必要。笔者拟就上述问题展开自己的观点，结合刑法学界的各种学说加以论述，在论及相关问题时对司法解释的规定进行评价。
1.应当取消直接经济损失和间接经济损失的规定模式，统一使用“经济损失”的术语。
鉴于司法解释中将条文中的“重大损失”解释为“直接经济损失”，理论界对直接经济损失的含义展开了讨论。然而这种论证找不到任何明确的立法依据和理论依据，相关规定中也很难找到可供借鉴的成熟规定。在最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999年8月6日）的附则（三）中规定：“本规定中的‘直接经济损失’，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。‘间接经济损失’，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。”这一规定针对的是渎职犯罪中的财产损失，与一般的经济犯罪中的经济损失具有不同的特点。该规定中的直接经济损失，基本上是指财产方面的物质性损失，表现为已有财产权益的减少，而间接经济损失是指正常状态下的应得的收益以及不会出现的支出，由于犯罪行为而导致的收益减少和支出增加。从这个意义上来看，实际上侵犯知识产权犯罪的损失几乎都是间接经济损失，此时一般不会有财物的毁损。因为这些犯罪中的典型不法行为并不是直接作用于人和物，而是直接面向社会的经济秩序，所以大多数情况下权利人受到的损害表现为可期待的经济利益没有实现。如果套用该规定的话，将“重大损失”解释为间接经济损失更为妥当。而追诉标准又将危害结果死死地限制在直接经济损失的范围内，明显不符合侵犯商业秘密罪这种侵犯知识产权犯罪的特点，并且导致了各个司法解释之间的术语意义相左（尽管是由同一个司法机关作出的），实不足取。值得注意的是，这种现象并不是侵犯商业秘密罪独有的，而是在追诉标准中普遍存在的。在追诉标准中，大量地使用了“直接经济损失”这一术语来规定诸如为亲友非法牟利罪，假冒专利罪，损毁商业信誉、商品声誉罪等犯罪中的危害结果。当然，笔者并不否认经济犯罪中的某些犯罪会造成既有经济利益的减少，如证券犯罪中的欺诈性行为，签订、履行合同失职被骗罪，但是在追诉标准中几乎是千篇一律地使用“直接经济损失”似乎不妥，难以起到准确描述不同经济犯罪危害结果的作用。因此，笔者认为，从经济犯罪的特点出发，应当放弃这两种对立的术语，统一为“经济损失”，重新界定经济损失的范围。从刑法学界的研究现状也可以看出，学者在进行学理性的探讨时并没有受追诉标准的限制，而是从犯罪的客观规律出发。
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