2018论刑法解释的合理性审查
引言为有效探求具体案件中法律的内在含义，使法律得以正确适用，学者们研究出了一系列的法律解释方法，包括文义解释、体系解释、法意解释（历史解释）、目的解释、当然解释、反对解释、合宪性解释、社会学解释、比较法解释等。然而，仅仅依靠这些解释方法却无力实现法律解释学的既定目标：当运用不同解释方法出现不同解释论点时，尚缺乏一套决定取舍的规则，从而导致法律适用上的无序与矛盾现象。对此，有学者提出了法律解释方法的位阶理论，认为“当出现多种解释结论或解释结论相互矛盾时，解释方法的位阶能为之提供选择标准”，⑴试图通过程序性的规则来解决这一问题。然而实践证明，法律的解释与适用是一个复杂的过程，且在不同情况下千差万别，不可能根据确定的位阶来决定解释结果的取舍。从实践中来看，很多疑难案件的处理，其解释结论的确定往往并不按照固定的位阶顺序，而需要在充分论证说明的基础上作出，“解释不是计算题，而是一种有创造性的精神活动。在遇到临界事例时，解释者必须考虑各种不同的解释观点，并说明其选择某种观点为决定标准之理由。”⑵陈兴良教授在“承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系”的同时，也认为“这种位阶关系不是固定不变的”。⑶
笔者认为，在法律解释论点的取舍上不可能有一个固定不变的公式可以套用，尤其在疑难法律问题上更是如此。从某种意义上来说，法律解释的目的不仅在于搞清楚文字的含义是什么，更在于“判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。”⑷这就意味着，对于不同案件中的法律解释与适用，都必须经过合理性上的审查判断，才能审慎决定解释结论的最终取舍。由于刑法解释受制于罪刑法定原则，在法律解释的方法上不同于其他法律，为此，本文着重对刑法解释的合理性审查进行研究。http://
一、内涵界定：刑法解释合理性审查的含义与特征http://
刑法解释的合理性审查，是指法官在刑法解释与适用的过程中，对于按照一定的解释方法所得出的解释论点，尤其是相互冲突的论点，进行合理性上的判断，从而决定解释论点取舍的方法与过程。它是克服各种解释方法机械性缺点，保证最终解释结果具有现实合理性的需要。它具有以下几个特征。
（一）阶段性
刑法解释是一个运用解释方法并通过分析论证最终确定解释结果的过程，在这一过程中，既要通过运用各种解释方法得出初步的解释论点，又要对不同的论点是否具有合理性、可行性进行衡量，它包括方法运用、论点论证、确定结论等过程和阶段，其中，合理性审查是论点论证的必然要求和重要手段。通常，当一种解释论点（主要是文义解释论点）被直接采用为解释结论时，这一过程可能并不明显，合理性审查与判断的过程往往被隐含其中；而当一种解释论点被怀疑，并进而出现多种解释论点时，则凸显出合理性审查的存在，使其成为法律解释中一个显性的论证过程。
（二）协调性
在合理性问题上，向来有形式合理与实质合理之争，因此在法律解释上也产生了形式解释论与实质解释论的理论分野。形式解释论强调法律解释上的形式合理，试图通过对刑法文本的严格解释，保障刑法文本的可预测性；而实质解释论则试图通过对刑法的创造性解释实现刑事法治的实质合理，防止单从形式上机械解释刑法而使一些琐细之事都构成犯罪，或使一些应受刑罚制裁的行为脱离刑法的规制。但形式解释论难免囿于对立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性，进一步凸显刑法的滞后性和不完备性，而实质解释论则包含着使刑法文本丧失明确性与确定性的弊端，破坏刑法的可预测性与公民的法自由与法安全。⑸为此，合理性审查在刑法解释的价值取向上充分协调这两种价值立场，既强调形式合理，又兼顾实质合理，力求实现不同价值的包容与和谐。 http://
（三）有限性
刑法解释中合理性审查的功能并不是无限的，而是有限的。首先，它要受制于罪刑法定原则的要求，当合理性遭遇合法性时，应首先满足合法性原则的要求，在此前提下才能依据合理性因素作出判断。其次，当相互冲突的解释论点取向于不同的合理性价值时，要认真研究各种合理性价值的客观存在条件、重要性或影响力大小等，妥善进行价值衡量，并给出充分的理由，而不能凭主观价值偏好进行判断。http://
二、意义探寻：刑法解释合理性审查的现实价值http://
（一）合理性审查是正确处理刑事疑难案件的需要
当刑法规定的一般理解与案件事实之间存在一致性的情况下，刑法通常无需作出过多的解释而可以直接适用。然而，随着社会的发展，很多疑难案件的出现凸显出刑法解释的必要性，而这尤其体现在合理性方面。疑难案件之所以疑难，就在于当不同的价值取向不能兼得的时候，法官应取向于哪种法律价值难以取舍，需要进行合理性上的审查判断。如下述两则实例。
1．婚内强奸案例。被告人王卫明与被害人钱某于1993年结婚，1997年10月8日，上海市青浦县人民法院对王卫明离婚之诉判决准予离婚，在判决书送达双方当事人而未生效的情况下，被告人使用暴力强行与钱某发生性关系。该案在审判过程中，对被告人是否构成犯罪引起较大争论，法院在综合考虑各种理论和现实情况的基础上，以被告人与被害人的夫妻关系已处于感情破裂、一审已判决离婚，判决尚未生效的“非正常阶段”为由，判决被告人构成强奸罪。⑹
该案的处理涉及丈夫是否能成为强奸犯罪主体的解释问题，对此存在不同的理解与争议，即使在文义本身就存在解释上的分歧，有的认为按照纯粹的字面解释，并未将丈夫排除在强奸罪的主体之外，有的认为按照我国一贯的理解，所谓的强奸是发生在非夫妻关系之间的不正当性行为；从价值衡量上来看，在保护妇女的性权利与维护家庭的和谐稳定之间，需要认真把握；而从国外的情况来看，多数国家在强奸犯罪上实行丈夫豁免，但取消豁免似乎也成为近几十年来部分发达国家的发展趋势。在不同的解释论点与不同的价值取向之间如何作出选择，不是仅有解释方法所能解决的，需要进行理论和价值判断上的合理性审查。 http://
2．奸淫幼女犯罪解释例。2003年1月8日，最高人民法院根据辽宁省高级人民法院的请示，作出了《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。该批复认为：“……行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
该批复公布后，立即引起社会各界广泛反应。朱苏力教授以“一个不公正的司法解释”为题撰文，严厉指出该解释的违法与不当，认为“最高人民法院的这一解释，至少改变了在这一刑法条款的两点，一是把严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任，其次是把‘自愿’这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断。”⑺陈兴良教授则“辩护”认为：“对于行为客体的认识，是与刑法关于行为客体的规定密切相关的。从刑法理论上来说，明知是不满14周岁的幼女是奸淫幼女故意的不可或缺的内容。”⑻此外，司法实务部门与其他社会各界亦有参与讨论，且褒贬不一。由于我国刑法对此问题未作明确规定，需要作出解释，而按照体系解释、目的解释、比较法解释的方法，所产生的解释论点存在明显冲突，难以抉择，实际上这也是很多国家难以有效解决的难题。鉴于认识上的较大分歧和实际情况，此前最高人民法院已下发内部通知，要求暂缓执行该司法解释。笔者认为，该问题的解释，涉及保护幼女与保护被告人权益之间度的把握，以及合乎刑法理论与合乎社会生活逻辑之间的审查认定，如何对这些价值取向作出合理性上的权衡与判断是解释结论取舍的关键。 http://
从上述案例与解释例可见，无论在刑事个案裁判中，还是类案解释中，解释论点的合理性都是需审查判断的问题，尤其在刑事疑难案件处理中，合理性审查更是刑法解释与适用的必然要求。
（二）合理性审查是克服解释方法本身价值偏差的需要
从法律解释的进程来看，其前提是法律规定与案件事实之间是否具有涵摄关系难以确定，进而产生法律解释的需要。在按照不同的解释方法出现相互冲突的解释论点的情况下，不同的人会倾向于采用不同的解释方法，有的人固守形式合理的追求，倾向于严格按照平义解释来作出解释结论，有的人则固守规则怀疑主义，倾向于探求实质上的公平正义。由于各种解释方法本身存在不同价值取向，在缺乏有效的审查协调机制的情况下，论点的取舍难免会出现形而上的、不合理的结果：或者囿于对立法原意的追求而丧失解释结论的实质合理性，或者脱离法律文本与法理的制约而蜕变为解释者的主观任意性。
合理性审查作为刑法解释的重要内容，它全面考虑各种法律价值，努力协调不同价值立场，在进行理性审查和全面衡量的基础上确定所采用的解释论点，甚至对解释论点进行必要的合理性修整，既有利于避免因固执于传统法律确定性要求而在确定性与妥当性之间造成的两难选择，又有利于通过对合理性的强调而避免刑法解释上的主观随意，从而克服解释方法本身存在的价值偏差和由此造成的不合理性现象。例如前述的婚内强奸案例，在综合考虑不同解释结论合理性的基础上，作出丈夫在特定情况下构成强奸犯罪主体的解释结论，是较为合理的，否则，如果对单一的解释方法不进行合理性上的审查判断，则会对丈夫是否构成强奸犯罪主体问题简单地得出是或不是的解释结论，造成个案裁判不当或对以后的类案处理形成不好的参考。 http://
（三）合理性审查是促进和保证刑法自适应性的需要
社会生活的发展变化要求法律也应随之与时俱进，然而由于制定法本身的滞后性、模糊性，固执于传统的法律确定性必然陷入僵化、刻板，从而背离法律的目的和价值，使法律难以适应社会生活要求。在刑法解释上，由于解释方法的不确定性以及解释者在价值观念上的分歧，为保证刑法的解释与适用既符合刑法原则和法理要求，又符合社会生活的需要，解释者对法律的解释就不能不充分考虑解释结论的合理性问题，从而保证刑法能够在自身限度内与社会生活发展相适应。
为此，刑法解释在遵循合法性原则的同时，也要遵守合理性原则，具体到刑法解释的操作中就是实行解释论点的合理性审查。与合法性原则的保守性、封闭性、确定性的自然倾向相比，合理性原则天性就有一种前瞻性、开放性、灵活性倾向，有利于促进刑法的理解与适用较好地实现法律公正的目的。按照合理性原则的要求，法律解释的结论应当符合法律的最基本价值，这些法律价值实际上与社会生活是密切相关的，依据这些价值判断对刑法解释的合理性审查，有利于克服刑法文本字面理解上的机械性，丰富和发展刑法含义，增强刑法符合社会发展需求的自适应性。http://
三、因素厘定：刑法解释中“两个合理”的认识与把握http://
对于什么样的解释结果才是具有合理性的，可能并无完全统一的标准，但总的来说可以分为形式合理与实质合理两个方面，刑法解释既要切实维护形式合理，又要努力达到实质合理，力求实现“两个合理”的统一与平衡。
（一）形式合理——刑法适用安定性的内在要求
刑法适用解释中的形式合理，要求司法者在解释和适用刑法时应当忠实于刑法文本所表达的立法原意，通过对刑法文本的严格解释，实现对立法意图的重构与包摄，保障刑法文本的可预测性，维护公民的法自由与法安全。从广义上来说，刑法解释的形式合理，既包括对刑法文本的忠实，也包括对刑法体系和具体刑法理论的忠实。
1．忠实于刑法文本。基于形式合理的要求，刑法解释首先应当忠实于刑法文本、体现立法原意，不能进行类推扩大解释。其目的在于充分实现刑法解释的客观性，避免解释者在刑法的解释与适用过程中所带来的主观随意性。但其难点在于，当刑法文本含义模糊或存在分歧时如何忠实于文本，立法原意是指具体的原意还是抽象的原意，本身即具有不确定性。例如组织卖淫罪中“卖淫”的含义，立法当时的具体原意应当不包括同性之间的性交易行为，但将该行为解释为“卖淫”符合于立法的抽象原意和立法目的，实践中也是如此处理的。⑼当二者冲突时如何取舍，这是否属于类推，值得研究。对此，“关键还是要看能否被可能文义所容纳，如果允许超出可能文义范围，根据事物本质进行实质判断，将使罪刑法定原则的形式理性丧失殆尽。”⑽可见，在疑难案件中，刑法解释可以突破文本的通常含义和当时的立法原意，但其最低限度是不能超出刑法文本的可能文义范围。 http://
2．忠实于刑法体系。刑法是一个完整和谐的体系，在刑法解释中，应当将具体的解释对象作为刑法体系的有机部分，根据上下文的联系来作出判断。从本质上来说，刑法体系是刑法文本内容的总和，忠实于刑法文本则必然应忠实于刑法体系。当某一解释论点与法律体系相冲突时，说明该解释论点没有正确反映刑法文本的含义，一般不具有可采纳性。在是否冲突的逻辑认定上，通常以推定不冲突为基本判断，只有存在明确冲突对象的情况下才进行有针对性的审查，同时还要判断二者之间的“冲突”是否为例外情况或特别规定，以及是否存在含义上的弹性范围，以确定冲突是否确实存在。
3．忠实于刑法理论。刑法理论是整个刑法学体系建构的基础，刑法解释要符合刑法理论的要求。刑法理论包括宏观刑法理论和具体刑法理论，其中，具体刑法理论——包括犯罪构成理论、主客观相一致理论、排除犯罪事由理论、共同犯罪理论，等等——与刑法规定紧密结合，是刑法解释形式合理的重要内容。例如“交通肇事逃逸致人死亡”的含义是否包括逃逸过程中再次撞死他人的情况，又如《刑法》第20条中的“未得逞”是指未达到犯罪目的还是未完成犯罪，对此都应当根据有关刑法理论来作出合理的认定。当前，我国刑法理论已经较为成熟，法官在案件审理中应当充分运用相关理论，以检验各种解释论点是否具有理论上的依据。当然，刑法理论也是发展的，刑法解释要在允许的范围内与科学发展的刑法理论保持一致。 http://
（二）实质合理——刑法正义与时俱进的需求
根据实质合理的旨趣，法律解释的目的在于阐明法律规范在当下具体语境中的含义，随着社会的变迁，法律内部的目的和意义也会与时俱进，法律解释者的任务就是在法律条文可能具有的语义范围内作出最合目的、最恰当的解释，充分实现刑法正义。实质合理观念在刑法解释中的运用，有利于克服形式解释论的机械性，实现个案在定罪量刑上的实质合理。
1．符合于刑法目的。刑法目的决定着刑法的存在价值，从某种意义上说，目的是刑法的创造者，只有根据刑法目的对解释论点进行审查，才能实现刑法解释的合理性。当刑法规定存在语义上的模糊而需要作出解释时，应以是否能够实现预定目的作为解释论点合理性的重要判断依据，并从行为在当前语境下的社会危害性、刑法当罚性的角度，对刑法规定作出合理的阐释。由于有的刑法目的是明确和确定的，而有的刑法目的则会发生变化或不甚明确，这需要解释者作出正确的判断。对此，法律未明定其目的的，可从法律名称觅得，不能从法律名称觅得时，“须采取逆推法，先发现个别规定或多数规定所欲实现的基本价值，进而加以分析、整合，探求法律目的。”⑾
2．符合法律公正要求。公正是法律永恒的主题，广义的法律公正包括公平、正义、自由、效率、民主、安全、秩序等价值要素，法律解释必须以这些要素为价值依归，才具有实质上的合理性。法律公正可以分为普遍公正和个案公正，就法律解释而言，普遍公正是从宏观上对解释的合理性所作的抽象评价，它以通常发生的典型情况作为模板进行，要求法律解释在总体上符合各种法律价值，体现法律的导向作用；而个案公正则是从微观上对个案处理的合理性所作的具体评价，要求法律解释符合个案正义的追求，它倾向于重点考虑个案本身所体现出的公正价值，是对个案情况作出的归纳性判断。在具体案件的法律解释中，应当既考虑普遍公正，又考虑个案公正，力求实现法律解释与适用过程中的个案公正与普遍公正的有机统一。 http://
3。符合社会生活逻辑。虽然法律是现代社会赖以存在和发展的必要条件，但对法律自身内容的理解则应当来自社会生活，而不是来自某种独立的观念，为此，刑法解释应充分考虑各种社会事理因素，符合社会生活逻辑。刑法语词含义具有抽象性、多样性、可变性以及边缘地带含义模糊性的特点，这就决定了严格根据语词通常字面含义进行解释，常常蕴含着牺牲刑法适用的合理性和正当性的危险，因而刑法解释必须“根据生活逻辑和经验知识进行实质合理的解释，以弥补作为一种官方知识的抽象刑法规则的不足。⑿日本学者来栖三郎也认为：“法律解释有许多种可能性，作为法院判决基础的只是其中的一种，……审判规范不能从法律条文中靠逻辑演绎出来，而应该通过观察和分析现实的社会关系去归纳之。”⒀这一观点虽有偏颇，但却指出了现实的社会关系情况在法律解释中的重要作用。法律解释如果不能与当下社会很好的结合，那么解释结论就可能无法准确揭示和反映特定时期和社会环境下法律的合理含义，因此，是否符合社会生活逻辑是判断和取舍解释结论的依据之一。 http://
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