2018试论轮奸犯罪的既遂与未遂
轮奸是强奸罪的一种法定加重情节，是否具备这个加重情节，关系到对行为人是否要承受十年以上还是十年以下的刑罚。而犯罪的既遂和未遂也是影响量刑的一种非常重要的法定因素。但是当轮奸与既遂和未遂纠缠在一起的事后，合理认定轮奸是否成立以及是否既遂，则显得意义重大，甚至性命攸关。但是，在司法实践中，却有很多问题困扰着我们，如，两个人预谋轮奸，一个人奸入成功，而另一人因为主观原因未能奸入，那么对于未能奸入者是按照轮奸未遂来处罚，还是按照强奸既遂来处罚？另如，三个人预谋或者故意轮奸一名妇女，如果两个得手，而一人没有奸入，则对该人是否处于轮奸的法定加重刑？再如，一人教唆或者帮助另两人人轮奸妇女，如果这两人成立轮奸犯罪，则教唆的人和帮助的人如何处罚？对此，笔者论证如下：一、轮奸就强奸罪来说是一种量刑情节 http://
所谓的加重情节的本质，在刑法学理论中，主要有定罪情节论和量刑情节论两种观点，但是笔者认为情节加重犯的构成要件虽然有别于基本犯的构成要件，然而纵观我国刑法分则所有的关于情节加重犯的规定，都是在规定基本犯和基本刑之后，又规定加重的犯罪构成和相应的加重的法定刑，从而使该罪的罪量同刑罚之间呈现出了一定的层次和对应，符合罪刑相适应的原则。所以，可以说，情节加重犯并没有改变基本犯罪构成要件的性质，两者仍然属于一罪，但是情节加重犯作用确实显著的升格了基本犯的量刑幅度，而这个意义而言，笔情节加重犯的加重情节应该定性为量刑情节。 http://
当然，就加重犯同加重犯的加重情节而言，加重情节虽然属于加重犯的构成要件之一，但是其性质仍是量刑情节，因为，无论该情节轻重和形态如何，情节加重犯仍然必须与基本犯保持罪名即罪质上的同一性，该加重情节的轻重也不能影响加重犯的形态。所以，就强奸罪而言，轮奸应该被认定为强奸罪的一种法定的加重情节。 http://
二、轮奸从行为性质上来说具有亲手性 http://
轮奸行为是否只能由犯罪亲自实施才能被视为轮奸，这个问题牵扯到轮奸是否成立以及既遂和未遂的问题。另外，是否存在教唆轮奸或者帮助轮奸犯罪的情况或者说法? http://
对此笔者认为，轮奸行为具有亲手性，本人没有实施轮奸行为，就不应该按照强奸罪的加重情节加重处罚。理由如下：（1）从轮奸的语意来分析，所谓的轮奸，顾名思义，就是轮流奸淫的意思，所以没有实施奸入行为的，也就谈不上强奸了，更谈不上“轮流”了。因而，从词语的含义本身来看，轮奸本身就指的是轮流或者相继奸淫妇女的行为；（2）我国规定轮奸情节，主要在于轮奸行为具有给被害妇女造成重大心理和生理伤害的危险属性，而且比一般的强奸行为更为恶劣，后果更加严重，所以规定了更为严重的刑罚。因而，凡没有亲自实施奸入行为的，不能算作轮奸，不能给予加重处罚，否则刑法打击的范围容易扩大，打击的锋芒容易减弱。而且基本犯和加重犯之间的刑罚差别十分严重，所以，为了保持刑法的谦抑性，应该慎重认定轮奸情节；（3）从共同犯罪的理论来看，对轮奸这个犯罪情节的成立，要区别于强奸罪的共同犯罪，因为所谓的强奸罪的共同犯罪，可以由暴力行为和奸淫行为两部分构成，而暴力行为也属于强奸行为的一部分，所以强奸罪的实行行为可以由非奸入行为构成从而构成非亲手犯形态的强奸罪，继而构成强奸犯罪的非共同正犯形态的共同犯罪，但是轮奸罪的加重情节的成立，从字面意义上就排出了非奸入行为成立轮奸的可能性，即只有实施奸入行为才能构成轮奸，所以轮奸这个共同犯罪的形式一旦成立，就只能构成强奸罪的共同正犯形态。如果我们将非奸入行为也算做轮奸行为，则当两个人以上的有轮奸的故意或者预谋，或者两个以上的人打算轮奸而有的人奸入，有的则没有奸入，而在这几种情况下若都要成立轮奸的共同犯罪，则无疑使轮奸的共同犯罪大大扩大，而在实际上极大的消减了非共同正犯形态的强奸罪的共同犯罪形式，也不利于在轮奸共同犯罪和非轮奸共同犯罪中划出一条清晰的界限。（4）从宽严相济的刑事政策来看，从打击的范围和处罚的轻重而言，如果把没有实施奸入的行为也视为轮奸，或者承认存在所谓的教唆轮奸或者帮助轮奸的说法，则不符合区别对待，不利于刑法功利目标的实现，即重点打击敢于亲自实施奸淫行为的轮奸犯罪，而对于非轮奸式的奸淫只是按照普通强奸罪来处罚，有利于鼓励犯罪分子中止实施轮奸行为。所以，从宽严相济的刑事政策来看，承认轮奸行为的亲手性，有利于贯彻其宽中有严、严重有宽、宽以济严、严以济宽，宽严相济的刑事政策。因而，对于由于各种原因没有奸入从而实施的轮奸，或者对于教唆、帮助他人轮奸的，则按照普通的强奸犯罪或者强奸罪的共同犯罪的理论来加以认定即可，而没有必要都以轮奸的情节加以处罚，这样也能做到不枉不纵。所以，轮奸的成立，必须具有行为人实施的亲手性。 http://
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