2018中国刑事辩护 困境和出路(1)
摘要：刑事诉讼的发展趋向以实现公权力作用范围内的人权保障为最终意旨，因此，作为刑事诉讼中对维护被指控人基本人权最有助益的制度，刑事辩护在我国的刑事司法运作过程中必将有占有愈益重要的地位。本文旨在通过对中国刑事辩护所面临困境的现实检视，剖析刑事辩护所面临困境的原因，并试图找寻解决问题的路径，从而促进刑事辩护事业的健康发展。http://关键词：辩护律师 刑事辩护 权利地位http://
中国的刑事辩护事业从改革开放之始获得发展直至今日，已历时二十余年，其间经历了与刑事辩护最为密切相关的两部法律即刑事诉讼法和刑法的修改。根据法律规定，律师在刑事案件中可以接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼。律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
作为刑事司法中犯罪嫌疑人和被告人权益最有力的维护行为，刑事辩护活动能否获得良性发展直接标示着一国的法治化程度，因此，人们也抱持着善良动机期冀刑法和刑事诉讼法尤其是后者的修改能够为原来萎靡的刑事辩护活动提供最为强劲的发展动力和发展保障，而这也是司法改革进行过程中一项必然却又毫不过分的要求。但是令人尴尬的是，虽然上述两部法律的修订在一定程度上促进了中国刑事辩护事业的发展，但是不可否认的是，不仅刑事辩护活动中的有些痼疾没有获得很好的解决，甚至因为法律的修订又产生了一些新的不利于刑事辩护事业发展的因素。http://
一、中国刑事辩护所面临的困扰①
中国古代法律制度中，有专为他人提供法律帮助的人，被称为讼师②。但在中国封建统治的专制下，讼师的作用是不可能发挥重大作用的。我国现代的律师制度是清末伴随着帝国主义列强的入侵进入中国社会的，虽促进了近代中国律师业的发展，但由于是舶来品，而几度兴废，水土不服。在1949年中华人民共和国成立以后，虽在宪法上确认了被告人的辩护权，但由于法律虚无主义思想影响，在长达20多年的时间里，中国律师制度完全被取消。1979年以后，随着我国法制的重建，律师制度也得以恢复，刑事辩护就是律师制度恢复以后从事的主要职能。伴随1996年我国刑事诉讼法的修改，我国律师的刑事辩护职能有所强化，但在现实中律师辩护制度仍然处境艰难。
(一)刑事辩护活动遭遇困难重重
当下中国“刑事辩护难”几乎已经在律师界达成“共识”，在国外往往被律师作为展示自己口才和法律素养最重要平台的刑事辩护活动却在我国被律师视为畏途，其中最为重要的原因乃在于律师相应诉讼权利的缺失和被侵犯，辩护人在重重阻力和困难之下往往无法顺利开展辩护活动。
1 阅卷难
(1)原刑事诉讼法第29条规定律师可以查阅案件全部材料，而新刑事诉讼法第36条只规定在审查起诉阶段，律师只有部分阅卷权，即“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”在一审阶段，“可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”根据刑事诉讼法第150条的规定，公诉机关提供的案卷材料只包括起诉书和“证据目录、征人名单和主要证据复印件或者照片”。实践中，公诉机关提供的案卷材料中这些“证据目录”，往往只有目录而无证据：这些“证人名单”，时常只有名单而无证人证言；这些“主要证据”，一般只是有罪的证据，而没有无罪、罪轻、减轻或免除处罚的证据。有的甚至连一份被告人口供都没有。有的公诉人认为主要的证据才提供，大量的能够证明被告人无罪或罪轻的证据，公诉人认为不是主要的证据或者以此为由不予提供。也有的证据律师在开庭前无法查阅，开庭中公诉人突然抛出新的证据，使律师措手不及。由于公诉机关只提供被告人有罪和罪重的证据材料，律师看不到全部案卷材料，更没有无罪、罪轻的证据材料，律师阅卷权受到限制，就无法发挥律师的辩护作用，不能更好地维护被告人的合法权益。http://
(2)虽然六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13
条第2款规定：律师认为侦查机关、人民检察院“收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取，并可以由律师查阅。但是，由于律师不能参加侦查，未能查阅全部案卷材料，因此不可能知道案卷中是否有无罪或罪轻的证据材料，既然律师无法知道，显然无法“申请人民法院向人民检查院调取”。而在实践中，即使律师知道有被告人无罪或罪轻的证据线索，但是倘若公诉人不认为其是主要证据的，仍然会不予提供，因此律师也无法申请调取和无法查阅案卷。
2 调查取证难
(1)辩护律师通过阅卷所获得的证据非常有限。如上所述，依据刑事诉讼法第36条的规定，在审查起诉阶段，律师虽可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，但并非全部材料。即使进入审判阶段，也只能看到证据目录、证人名单和主要证据复印件其他证据材料却无法见到。而控方移送的材料中都是指控被告人有罪的证据，律师只能从移送的有罪证据中寻找有利于被告人的证据或进行推理分析。
(2)法律对律师向被害人、证人调查取证设定诸多限制。在侦查阶段，律师虽然能够介入，但没有调查取证权，只能向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，会见在押犯罪嫌疑人，并向其了解有关案件情况。在提起公诉和审判阶段，辩护律师享有一定的调查取证权，但是，依据刑事诉讼法第37条的规定，形式上法律赋予律师有自行收集证据的权利和申请人民法院、人民检察院收集、调取证据的权利，实质上这种权利并没有法律强有力的保障，律师能否取得证据，完全看有关单位或个人是否愿意或同意。特别是对被害人的调查不仅要本人同意还要经人民检察院或人民法院同意，否则律师的取证无法进行。所以，相对于被害人、证人向侦控机关提供证据乃是一种义务而言，证人和被害人是否向律师提供证据显然缺乏法律的强制性约束力，导致律师的调查取证在此一方面亦遭致严重阻碍。http://
(3)刑事诉讼法及相关规定在关于律师的调查取证请求权的规定上也存在缺陷。刑事诉讼法第37条规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。但六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第15条又进一步规定：对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。该条对律师的调查取证请求权以“认为需要”等模糊语言来作为检察院、法院是否启动调查权的前提条件。对什么情况下检察院、法院应当同意或不予批准律师的调查取证申请，不予批准后的救济程序，如何监督制约检察院、法院行使权力等未作明确规定。
(4)刑法第306条设定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，更使律师在行使本已十分有限的调查取证权时，顾虑重重，惟恐触犯该条而身陷囹圄，因此不能不在调查取证时浅尝辄止。
3 会见难
在侦查阶段，律师只有会见犯罪嫌疑人、深入了解案情，才能切实履行提供法律咨询、代理申诉、控告、代为申请取保候审等职责。可以说，律师与在押犯罪嫌疑人会见权是侦查阶段律师所享有的最重要的一项诉讼权利。但是在实践中律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人的权利受到了种种的限制：http://
(1)虽然刑事诉讼法第96条规定，受委托的律师在侦查阶段“可以会见在押犯罪嫌疑人”，“六部委规定”第11条亦规定： “对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准”。但是实践中，律师会见犯罪嫌疑人，无论案件是否涉及国家秘密，都必须向侦查机关申请，而且是多重批准。各地公安机关、检察机关自行规定，律师先向侦查机关递交会见申请，办案人员同意后，由预审部门负责人批准，最后由主管局长或者院长批准。这一审批过程一般需要一个月，大大超过“六部委规定”第11条所设定的“侦查机关应当在48小时内，至多在5日内安排律师会见”的要求。在检察机关的自侦案件中，许多会见的申请往往还不被批准。而且即使是公安机关准许会见的，办案人员仍然以工作繁忙为由一再拖延。甚至有的办案人员故意躲避律师，导致律师往往两三个月还见不到犯罪嫌疑人，无法履行职责。
(2)即使律师的会见要求得到了满足，侦查机关也在律师会见犯罪嫌疑人时设置重重障碍：一些地方侦查机关要求律师会见犯罪嫌疑人要向看守所提供会见内容提纲，会见时不允许超过提纲的询问范围，限制律师向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；有的在场侦查人员还直接发问和插话；一些地方侦查机关不允许律师制作会见笔录；一些看守所要求律师会见犯罪嫌疑人时，由律师自备手铐，会见前先为犯罪嫌疑人戴上手铐；有的地方侦查机关规定律师提供法律咨询仅限于宣读法律条文或者对法律条文本身进行解释；还有的地方看守所采取摄像、录音等监控手段，使律师无法顺利进行正常的会见活动。此外，公安、检察机关一般都对律师会见犯罪嫌疑人的次数和时间做出限制，规定一个案件会见不得超过两次，每次不得超过15至45分钟不等，使律师会见犯罪嫌疑人后仍然很难了解实情。http://
(二)刑事辩护律师难保自身合法权益
刑事辩护律师的职责乃是维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，但是我国的刑事辩护律师在实践中上述诉讼权利和执业权利无法获得保障，屡被侵犯，律师的执业风险增加了：
(1)刑法第306条制裁的是“毁灭证据、伪造证据和妨害作证”的行为，毋庸置疑，能够实施这些行为的主体并不局限于律师，在案件的侦查活动中，侦查人员和检控方接触证据和证人的机会要远远多于律师，从而在理论上能够实施“毁灭证据、伪造证据和妨害作证”的行为可能性亦大于律师，而且作为国家公权力的行使者，一旦侦控方实施这种行为，则对案件事实真相的查明必定危害更大。在我国的司法实践中屡禁不止的刑讯逼供现象就是侦控方实施上述行为的直接表征。
（2）第306条中所谓“威胁、引诱证人违背事实改变证言”缺乏可操作的客观标准，极易成为检察机关任意追诉律师进行职业报复的手段。实践中，检察机关在不少案例中都以自己一方的证人因律师的调查而改变证言为由，对辩护律师实施拘留或逮捕。
总之，作为专事维护犯罪嫌疑人、被告人合法利益的刑事辩护律师倘若连自身的合法利益都时时危如累卵，在履行其职责时内心惶悚，人们又怎么能够期待犯罪嫌疑人和被告人的合法权益会得到捍卫和彰表? http://
(三)刑事辩护率连年降低
近几年，我国各级法院审理刑事案件逐年增多，律师人数及其受案量也大大增加，但与此形成鲜明对比的是，律师年人均办理刑事案件数却呈下降趋势，有的地方甚至下降到年人均不足1件。以北京为例，北京的律师业在全国是最为发达的，2000年北京有律师5495人，但是全年办理刑事案件只有4300件，占年度业务的10．2％。人均办理刑事案件从1990年2．64件下降到2000年的0．78件。在北京，目前律师接办刑事案件的现状是：20％的律师办80％的案件。③
就全国总体形势而言，从1980年到1995年，由律师参加刑事辩护的案件占同期法院受理的刑事案件总数的50％左右，占律师同期全部诉讼业务的40％。④这个比例在刑事诉讼法修改后不仅没有有提高反而下降到2001年的30％。⑤当然，据此有人会提出论辩，指出律师业务刚刚恢复时，刑事案辩护曾是律师的主要业务，后来随着业务类型的不断发展，经济案、民事案逐渐增多，刑事案的辩护自然会下降。这的确是原因之一，但是律师辩护率下降到人均年办理不足1件案件这样低的比例，无论从哪个层面而言都是极不正常的。
二、刑事辩护陷入困境的原因
（一）理念迷失
制度构建的技术性层面的优劣固然是中国刑事司法改革以及刑事辩护遭致困境的原因，但是因之我国自身传统诉讼法律文化的长期浸染，而导使当下我国民众中下列现代诉讼理念的迷失乃是根本原因。http://
1、无罪推定理念
作为现代法治国家普遍承认和确立的一项刑事诉讼原则，无罪推定在现代刑事诉讼中占有地位之重要自不待言，此理念已经成为“刑事程序民主概念的核心”，而刑事辩护制度亦以无罪推定原则的确立为前提：
(1)无罪推定原则确立了被指控人的诉讼主体地位，是其享有辩护权的根据和前提。根据此原则，任何人在未经依照正当程序的司法审判最终确认为有罪之前，有权被推定为无罪。“被指控人并不就是罪犯”这乃是无罪推定原则的首要之义，被指控人被假定无罪的身份使得其可以享有以辩护权为核心的各种诉讼权利，从而真正建立起控辩对抗的诉讼体制。
(2)无罪推定原则设立了证明责任的分配原则。使辩护成为被指控人的权利而非义务。根据无罪推定原则，对被指控人所指控的各种罪行，都要有充分的证据加以证明，不能证明被指控人有罪，被指控人就被视为无罪。这必然引申出证明责任由控诉方承担，而被告人不负举证责任以及疑罪从无的规则。因此在无罪推定原则之下，被指控人所实施的辩护行为，实乃是其的一项权利，而非义务，即使其消极行使，但是倘若控方的证明程度无法达到法定的定罪标准，被指控人仍然被视为无罪。 http://
当下中国的民众、公安司法人员甚至立法者对刑事辩护活动和刑事辩护律师所存有的深深偏见之所以长期存在，实乃是民众既受传统有罪推定思维影响，而无罪推定的理念，没有获得确立和张扬：一个公民一旦成为犯罪嫌疑人或者被告人，基于有罪推定的思维定势，人们在心理上就会认为其就是罪犯，既然如此，那么为被指控人辩护岂非就是在为邪恶开脱?因此不仅刑事辩护行为会遭致非难，人们会为刑事辩护活动设臂重重障碍，而且刑事辩护的律师也被视为在为“魔鬼”辩护从而“与正义无关”了，刑事辩护律师在当下中国的遭遇自然成为必然。
倘若中国的刑事辩护活动意图走出困境，刑事辩护活动和刑事辩护律师能够得到民众的理解和支持，必须要大力宣扬无罪推定观念，舍此所进行的制度建设必定会因为缺乏民众的现实心理支撑而名不副实从而功亏一篑。
2、程序正义理念
程序正义相对于实体正义，程序正义是否达致，衡量的标准乃在于司法判决形成过程中是否遵循正当程序。因此，即使被指控人最终被确认为有罪，但是如果裁判者判决的做出是建立在公平听取控辩双方意见的基础之上，则不仅极大地提升了裁断为正确的可能性，而且亦充分彰显了法治规则下肯认不同利益、不同意见合理存在的社会宽容精神，满足了被指控人渴望被人尊重和重视的心理欲求，从而使该判决能够得到被指控人内心的接受。http://
毋庸讳言，中国法律文化传统中“重实体、轻程序”的因子不仅导致当下刑事司法实践中刑事诉讼法不能良好地被贯彻，而且亦使程序正义的理念无法获得人们的接纳，反倒是作为衡量实体正义标准的“有罪必罚”观念从来都是大行其道。因此，实践中律师的刑事辩护活动因为有可能使一些犯罪嫌疑人被无罪释放或者减轻处罚从而被视为“站错队”，“替坏人讲话”，等等。殊不知，即使被告人、犯罪嫌疑人真的有罪，哪怕是罪大恶极，依据程序正义的理念，律师的刑事辩护活动也是极有益的。http://
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