2018论罪刑法定主义与不纯正不作为犯
摘要：处罚不纯正不作为犯在理论上产生了与罪刑法定主义相抵触的问题，因而学者们从各种角度对此问题提出了解决方案。西方有些国家也从立法实践上对不纯正不作为犯进行了规定，而我国刑法无论在理论上还是在立法实践上对这个问题未引起足够重视，因此有必要对这个问题进行阐述并建议在立法上对不纯正不作为犯作出具体规定。关键词：罪刑法定 不纯正不作为犯 等价值性判定标准 立法
一、罪刑法定主义及派生原则
罪刑法定主义，也称罪刑法定原则，来自于近代反对封建擅权的斗争中。罪刑法定主义的基本要求是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚（nullumcrimensinelege；nullumponenasinelege）。根据罪刑法定主义，只要成文法事先没有明文规定一行为是犯罪及对此应以怎样的处罚，那么无论什么行为都不能以犯罪处罚。其根本目的在于防止刑罚权的擅用和滥用，以保障公民的基本的权利和自由。一般认为，罪刑法定主义的派生原则有以下几项：（1）禁止依习惯法处罚；（2）禁止溯及处罚；（3）禁止类推解释；（4）法律规定须具有明确性；（5）禁止绝对不定期刑。
在上述这些原则中，与处罚不纯正不作为犯有紧密联系的主要是禁止类推解释和法律规定明确性原则。因此，以下将重点阐述这两个派生原则。http://
（一）禁止类推解释原则
类推解释是对法律原则无明文规定的行为比照法律所规定的其他罪定罪处罚。其实质是扩大刑法的适用范围。因此，类推解释实际上是超出刑法的明文规定而适用刑罚，从而有悖于罪刑法定主义。人们最初将罪刑法定主义确立为刑法的基本原则时，其根本目的是防止刑罚擅断主义，确保个人自由。这就要求严格按规定在刑法典中的条文来解释、适用，即严格的文理解释。然而在今天，禁止类推解释并不是要求严格的文理解释。通说认为，应当允许扩张解释而禁止类推解释。这就涉及到区分扩张解释与类推解释的界限问题。一般认为扩张解释与类推的区别在于：扩张解释所依据的法律条文上的种概念与被解释的事实上的属概念之间具有某种性质上的联系；而类推解释是以法律无明文规定为前提的。所以在现代，合目的性的扩张解释不违反罪刑法定主义，但类推解释是被绝对禁止的。
（二）法律规定明确性原则
明确性作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学家在20世纪初提出的，又被称为不明确即无效原则（void-for-vaguenessdoctrine）。根据该原则，罪刑虽然是法定的，但其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。为此，刑法规范必须明确，不明确的刑法规范应该认为是无效的。法国启蒙思想家孟德斯鸠提出：“在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞。路易十四的刑事法令，在精确地列举了和国王有直接关系的讼案之后，又加上了这一句：‘以及一切向来都由国王判官审理的讼案。’人们刚刚走出专横独断的境域，可是又被这句话推回去了。”［1］总之，明确性作为罪刑法定主义的派生原则，应该是罪刑法定的题中应有之义。http://
二、不纯正不作为犯与罪刑法定的关系
刑法理论上一般将不作为犯分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯。纯正不作为犯是指凡是法律规定一定的作为义务，单纯地违反此项义务即构成某种犯罪。而不纯正不作为犯是指凡是以不作为的手段，实施通常作为犯能构成的某种犯罪。［2］纯正不作为犯与不纯正不作为犯在我国刑法中也被称作纯正不作为犯与不纯正不作为犯。由于纯正不作为犯是由法律明文规定的犯罪，因此处罚纯正不作为犯不会产生与罪刑法定主义之间的矛盾。而处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定主义，则是个值得探讨的问题。
在英美法系中，他们并没有不纯正不作为犯这一概念，而是以“犯罪行为”和法的作为义务这两个要件来划定不作为犯的成立范围的。英国法律中有“actusreus”，美国法律中有“criminalact”这种犯罪行为的概念。这一概念是复合行为概念，既包括作为，又包括不作为。他们认为成立不作为犯与作为犯是一样的，只是以法的作为义务来限制不作为犯的成立。关于作为义务的根据，一般认为分为四类：法规、契约、事务管理、情理。［3］总的来说，在不成文法系的英、美等国，对于实际中相当于不纯正不作为犯的情形，只是依据法院的判例个别地予以解决，因此处罚不纯正不作为罪犯与罪刑法定之间的关系并没有引起注意。http://
处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定的观点是在19世纪末20世纪初由德国学者奥斯卡。克劳斯（OskarKruns）首先明确提出的，但有关的争论在二战后才展开。引发这场争论的是德国学者赫尔穆特。迈耶（HellmuthMayer）。［4］他认为，如果按照处罚不纯正不作为犯的通说那古拉（Nagler）的保证人说［5］，由于保证人的作为义务并没有明文规定，其结果必然是适用类推解释来处罚不纯正不作为犯，而适用类推解释是违反罪刑法定主义的。
我认为按照通说处罚不纯正不作为犯会在以下两方面与罪刑法定主义产生矛盾：（1）与禁止类推解释原则之间的矛盾。不纯正不作为犯是由不作为实现了作为犯的犯罪构成要件，但该不作为本身并没有规定在犯罪构成中。而作为犯与不纯正不作为犯在存在结构上有明显区别：作为犯设定了由作为产生的向法益方向发展的因果关系，并且支配、操纵这一因果关系来侵害法益；不纯正不作为犯是不阻止已经产生的向着侵害法益方向发展的因果关系，以放任这一不作为犯的犯罪构成要件。同时作为犯与不纯正不作为在规范结构上也存在明显区别：作为犯是因违反了禁止规范而受罚，而不纯正不作为犯是因违反了命令规范而受罚。如果将不纯正不作为当作作为犯处罚，因法律条文中没有明文规定，显然是类推适用适用了法律规定，因而与禁止类推解释原则之间存在矛盾。（2）与明确性原则之间的矛盾。明确性原则要求犯罪的构成要件明确、完整地规定于法律中，因此缺乏构成要件的明确性。当然，如从事物本质上看，某些犯罪类型无论如何也不能完全而明确地予以立法化，这就要由法官以法规的条文为根据、依合目的性和逻辑必然性来补充构成要件。但这种情况下的构成要件明确性，应通过法官补充构成要件的判断标准是否明确来判断。然而，在处罚不纯正不作为犯时，甚至连指导法官补充构成要件的标准都没有时，就不能不认为是违反罪刑法定主义的。http://
我国刑法学者也注意到了这一问题。例如有学者认为：对于罪刑法定，我们也不能作机械的理解，例如刑法规定“杀人行为”，这是提供了一种行为类型，只要符合“杀人行为”这一特征的，一概视为具有违法性。即使是以杀人而言，法律也没有规定用刀杀人，用枪杀人……，那么能不能说“用刀杀人”也不具有违法性呢？显然不能。同样，不作为杀人，同样是一种杀人行为，在其否定的社会价值上与作为犯罪无异，因此也可以涵括在“杀人行为”这一违法类型中。［6］这种观点认为以不作为手段实施的作为犯罪因在否定的社会价值上与作为手段实施的作为犯罪相同，因而不会产生罪刑法定问题。但我认为，这种观点只看到了不
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