2018“性贿赂罪”立法的再思考
内容提要：“性贿赂罪”是否立法问题是在刑法学界长期存在的一个颇具争议性的问题，二十多年来，一直受到社会各界的广泛关注。“性贿赂罪”是否立法问题既包含有法理层面的疑问，也包含有现实层面的疑问。在本文中，笔者从法理和现实两个方面，对于学界提出的主流观点（“性贿赂”不宜入罪）提出了自己的看法，从“贿赂”的内在含义、“性贿赂罪”是否侵犯人权、“性贿赂罪”是否适用谦抑原则和“性贿赂罪”具体的司法实践等四个方面进行论述，对“北高南马”等不支持“性贿赂罪”立法的刑法学家的观点给予相应的回应，力图为“性贿赂罪”立法寻找足够的法理和现实依据，并对司法实践中可能遇到的问题提出个人的立法建议。
关键词：
性贿赂贿赂隐私权知情权谦抑性原则取证量刑
正文：
随着时代的发展，伴随着对于贿赂犯罪的进一步打击，行贿和受贿的技巧也在不断提高，行贿正从贿赂金钱、房子、汽车等直接的财物贿赂方式转向其他比较隐蔽的贿赂方式，即从原有的权钱交易的方式转向权钱交易和权色交易并用的方式。司法实践表明，以权色交易的贿赂方式在实践中呈现出逐渐上升的趋势，而以“性贿赂”形式所表现的权色交易的贿赂行为具有相当的隐蔽性，故其对公务人员廉洁性和社会的公权的侵犯程度就呈现出更为严重之态势。http://
笔者认为，所谓性贿赂，即是指不法分子以提供性服务或雇用性职业者（性工作者）提供性服务的方式向当权的国家工作人员行贿，以使国家工作人员利用职务之便，为其谋取不正当利益的行为。
早在20世纪八十年代中期，我国一些刑法学者曾就此问题展开过激烈的争论，事实上，二十多年来，“性贿赂罪”是否立法的问题一直在或明或暗地被争论着。在“2000年江苏省刑法学研讨会”上，南京大学法学院金卫东递交给研讨会的一篇呼吁立法制裁“性贿赂”的论文成为这几年“性贿赂罪”是否立法问题的滥觞。金卫东认为，在一定程度上，就诱惑力而言，性贿赂的社会危害性和持续性，有时甚至超过财物贿赂。性贿赂一旦既遂，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特征，滋生腐败、导致权力质变、国有资产流失。并因此呼吁立法制裁“性贿赂”。
旋即，一些知名刑法学家都表明了自己关于设立“性贿赂”的看法。中国人民大学法学院教授高铭暄、北京大学法学院教授白建军对于设立“性贿赂罪”大体持不予支持的态度。与此相应，最高检察院副检察长赵登举、南京大学法学院副院长孙国祥教等则认为“性贿赂罪”急待设立。
武汉大学法学院刑法教授马克昌在十多年前撰写的《受贿罪客观条件探讨》一文中就认为，允诺性行为定为贿赂罪，不论从刑法理论或从司法实践的角度，恐怕都很难令人接受。（参见马克昌：《受贿罪客观条件探讨》载《刑法运用问题探讨》法律出版社，1992年版，第248页）http://
到目前为止，在“性贿赂”罪与非罪的问题上，法学界的专家们观点仍然存在着争论。“京海”之分似乎也在这个问题上有所体现。支持者认为，从犯罪构成上说，“性贿赂”已属于贿赂犯罪的一种形式，反映了贿赂罪的实质，事实上已经侵犯了国家工作人员职务的廉洁性（海派学者持此观点较多）。而反对者则认为“性贿赂”立法并不可行（京派学者持此观点较多）。主要有以下四个理由：
理由①“性贿赂”的提法本身就与贿赂原旨背离，“性”不如财物般具有“可转让性”。
理由②“性贿赂罪”立法将侵犯人权，侵犯国家工作人员隐私权和侵犯女性人格权。
理由③“性贿赂罪”立法不符刑法谦抑性原则，民众难以接受。
理由④司法实践的可操作性不强，主要是量刑难、取证难和“感情”界定难。
笔者对于“性贿赂罪”立法的基本态度是支持的。在本文中，笔者将利用相关的法学分析方法针对“性贿赂罪”立法的上述“四大反对理由”提出自己的看法，并对性贿赂在实际定罪方面的具体问题提出自己的建议。
理由①“性贿赂”的提法本身就与贿赂原旨背离，“性”不如财物般具有“可转让性”。
中国人民大学法学院教授、博士生导师高铭暄认为，从语词学的角度看，“贿赂”以“贝”字为偏旁，“贝”即古代原始的“货币”，因此，“贿赂”之所以能称为“贿赂”，必然是与财物有着天生而又紧密的联系。而“性贿赂”中的交换物不是钱财而是“性”，用“贿赂”两个字与“性”搭配，在《刑法》中专门设立一个“性贿赂罪”恐怕不合适。http://
还有专家指出，“性贿赂”中所涉及的“性”和人身属性不可分离，是人类的特有现象，不像财物那样具有可转让性。当一个人在实施财物贿赂时，财物仅仅是行为的对象和工具，但是，如果实施的是“性贿赂”，那么除了本人的性行为外，还有他人的性行为，例如通过提供性工作者的服务达到不法意图。若将“性贿赂”规定为犯罪，那么就会导致“性行为是商品或工具”的谬论。北京大学白建军教授认为，即使我们把性关系视为物质的，它与财物也有本质区别：它和人身属性不可分离，不具备财物的“可转让性”。
笔者认为贿赂的原始形态是与钱币和财物有着紧密联系的，这自然没有疑问的。据有文字可考的史料而知，人类历史第一次行贿受贿发生在美索不达米亚，距今约4000年左右。翻查史料可知，“贿赂”其本义同“财物”、“贡献”、“牺牲”和“礼物”具有深厚渊源。从世界范围来说，古代两河流域、埃及和地中海诸文明的语词中，贿赂都有礼物、贡献、“供神之物”之本义。贿赂之贬义乃是后起之意。（详可见JohnNoonan在《贿赂史》中的考证，笔者在此不再做更为冗繁的考证和举例了）从古汉语观之，国人熟知的《诗经？氓》“以尔车来，以我贿迁”一句中的“贿”即是财物。《诗？泮水》则有“大赂南金”之说。此皆是“贿赂”之中性本义。至中古，约为七世纪中期，国文中的“贿赂”才嬗变成“私赠财物而行请托”之意。柳宗元《答元饶州论政理书》有言：“弊政之大，莫若贿赂行而征赋乱。”http://
我们可以知道，语言和文字作为表达思想的方式和工具是在不断流变的。法律条文尤其成文法条把文字作为载体已经发展了几千年。如果我们在当下的司法化的过程中过分囿于构词词意是没有必要的。面对具体的罪文法条，我们应该更好地理解法律语词其抽象的发展意义，而如果我们一味渴求语词的机械的本来意义，将使我们对新出现的犯罪形式无所适从。
事实上，学术界在“贿赂”词意方面的争论其本质反映的是对“贿赂范围问题”的争论，而在当下的学术界主要存有三种阶梯式的看法，一是“有形利益说”，即是财物和财产性利益说，中国一九九七年的刑法采取此说，《奥地利刑法典》、《保加利亚刑法》也采用此说。二是“金钱估价说”，在吸收前者的基础上，认为能够估价的非财产性利益也能作为贿赂的内容，《加拿大刑法典》和英国《1889年公共机构受贿法》采用此说。三是“欲求需要说”，即在吸收前两者的基础上认为只要受贿人有需求，“任何利益”或“任何不正当利益”都能成为贿赂的内容，尤为突出的是性服务和色情服务，德国、意大利、日本、港澳台地
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