2018现代刑法的犯罪化根据
犯罪化根据问题，在根本上是一个刑法观问题。可以说，刑法观问题不但是解决犯罪化根据的根本问题，也是制约刑事立法与刑事司法的一个根本问题。因此，在阐述刑法的犯罪化根据之前，有必要对刑法观问题作一个基本的了解。所谓刑法观，是指关于刑法基本问题如刑法的价值、机能、目的任务、基本原则等问题的根本观点与基本态度。在刑法史上，刑法观大致有权力本位刑法观与权利本位刑法观、国权主义刑法观与民权主义刑法观的区分。依一般的理解，权力本位刑法观又叫国权主义刑法观、权威主义刑法观，主张刑法是体现国家权力并且以实现国家刑罚权为核心的法律，其目的任务就是保护国家整体利益，其显著特点是以国家利益为出发点而极端限制公民自由、适用严酷刑罚尤其强调适用死刑。权利本位刑法观又叫民权主义刑法观、自由主义刑法观，主张刑法是以保护国民的权利和自由为核心的法律，因而应当严格限制国家刑罚权并使之成为公民个人自由的有力保障，其目的一是最大限度地保障公民自由，二是严格限制国家行为。可见，权力本位刑法观立足于刑法的社会保护机能，因而极端强调国家利益，它所针对的对象就是公民个人，它所限制的侧重点就是公民的自由，公民只是刑法的客体与对象；而权利本位刑法观则立足于刑法的人权保障机能，因而极端强调保障公民自由，它所针对的对象是国家（而不是公民），它所限制的侧重点是国家及其刑罚权（而不是公民的自由）。http://一般而言，现代刑法在基本立场上都是坚持权利本位刑法观。这种刑法观对于我们认识和分析作为刑法本体问题的犯罪化根据以及实践刑事立法和司法无疑都有重大指导意义。
理论界一般认为（几乎所有法学教科书都这样下定义），刑法的基本内涵是：刑法是阶级社会所特有的社会现象，是掌握国家政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪及其应负何种刑事责任、判处何种刑罚的法律规范的总称。这是一般的、通说的观点。
但是，刑法的这个定义远远还没有解决犯罪化的根据问题，至少它还没有揭示出犯罪化根据的全部内容。例如：从其中所谓“根据自己的意志”这个限制与修饰来分析，疑问就不少。第一，它不完全符合法律实践，其科学性值得怀疑。根据马克思主义的基本原理，人的“意志”是要受其所处的社会历史条件等各种复杂的主客观因素所制约的，因而法律所体现的意志并不一定就是统治阶级“自己”的意志。例如：中国晚清、特别是后来半殖民地半封建时期的刑事立法，受到了外国列强的极大的强制性干预，有些法律甚至就是由外国人直接参与、直接主笔制订的，那么，这些法律所反映的“意志”就不完全是统治阶级“自己的意志”。第二，它的含义不明确。“根据自己的意志”是否就意味着立法者可以为所欲为、任意立法呢？一句话，立法者是否需要受到制约？对此，含义也不明确，既没有肯定，也没有否定。第三，它的含义不具体。立法者所根据的自己的意志的“具体内容”到底是什么？如果立法者“自己的意志”需要受到制约，那么，主要应当受到哪些因素制约？对此，其含义显然既不明确、更不具体。http://
笔者认为，刑法所体现的立法者的意志及其背后的因素，是最值得我们认真关注、仔细斟酌和深刻剖析的问题，弄清这些问题才是我们理解刑法精神内核、认识犯罪化根据的关键。从这种认识出发，我认为：立法者进行刑事立法，实际上总是根据自己对客观规律的认识（特别是对当时所处特定历史条件和犯罪规律的认识），以及自己对人文关怀的态度，来决定犯罪化与刑事责任化的范围和程度。
一般而言，关于犯罪化根据的不同认识，将直接影响和制约立法者进行刑事立法（并且在一定程度上也能影响和制约司法者进行刑事司法）。笔者认为，能够成为犯罪化根据并直接影响和制约立法者进行刑事立法的因素，大致包括以下几个方面：
一、。立法者对刑法机能的认识
所谓刑法机能，是指刑法在社会中可能并且应该发挥的作用或者效果。关于刑法机能的学理分类，一般存在彼此相通的两种分类法：一是将刑法机能分为三种，即行为规制机能、秩序维持机能（法益保护机能）、自由保障机能。一般认为，行为规制机能是刑法的形式机能，而秩序维持机能和自由保障机能则是刑法的价值机能。二是将刑法机能分为两类，即刑法的保护机能与保障机能。
刑法的行为规制机能，是指刑法具有对人们的行为进行规范、制约的机能。这种机能的基本原理是：刑法通过否定评价（即评价机能）和命令人们作出不实施犯罪行为的意思决定（即意思决定机能），来规范、制约人的行为。http://
刑法的秩序维持机能，是指刑法具有维持社会公共秩序的机能。这种机能的原理包括两个方面：一是对法益的保护，刑法依靠剥夺生命、自由和财产权利等强制手段来发挥法益保护机能。二是对犯罪的抑制和预防。
刑法的自由保障机能，是指刑法具有限制国家刑罚权的发动、从而保障国民个人自由的机能。这种机能的原理是：刑法通过明确规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚，从而有力地限制了国家刑罚权的肆意发动。在此意义上，刑法是“善良公民的大宪章”，是“犯罪人的大宪章”，也是“受刑人的大宪章”。我国曾有学者抱怨说：资产阶级国家一直都坚持这样的立场，即“法治的本质特征在于限制官方权力”；但是，我们的社会主义国家却似乎更多地强调了“专政、严打、规范老百姓”，政府和司法机关在相当程度上是为所欲为，随意不执行法律甚至超越法律、违法执法。这个问题确实值得我们思考。
从基本法理上讲，刑法机能有两个显著特性：一是刑法机能是矛盾的对立统一体；二是刑法机能是相对的有限机能。
关于刑法机能的矛盾性和对立统一性问题。一般认为，刑法机能存在内在的矛盾性和对立统一性。如上文所讲，秩序维持机能和自由保障机能则是刑法的价值机能。那么，问题就出在刑法的这两个价值机能上：它们虽然是密切联系、互为表里的，但是它们又难免相互矛盾、相生相克。尽管在不同时代、不同社会状况之下，刑法机能可以有所偏重（如我国在社会动荡转型时期，实行“严打”政策，其本意就在于侧重或者强调秩序维持机能，这是可以理解的。但是，我国现实中的“严打”斗争确实也存在一些不足：一是过于注重形式，往往是打了许多“小鱼”、小案犯，而漏掉了一些“大鱼”、大案犯；二是在部分情况下确实存在“在实体上破坏刑法、在程序上破坏刑事诉讼法”之弊端）；然而，如何实现秩序维持机能与自由保障机能的协调和谐，却永远是刑法理论和刑法实践的核心问题。学者普遍认为：应当以最小限度的社会秩序来保障最大限度的公民自由；应当消除任何形式的“过剩秩序”，实现“小政府、大社会”。明确这一点，对于我们确定犯罪化的范围、确定打击对象，无疑具有重要意义。http://
关于刑法机能的相对性和有限性问题。一般认为，刑法能够现实发挥的机能，都是相对的、有限的，而不可能是绝对的、无限的。因为：第一，刑法虽然是遏制犯罪的最强有力的手段，但是并不是唯一手段，更不一定是决定性手段。因为，为了消灭犯罪，就必须消除犯罪原因，而消除犯罪原因是社会政策的任务，正如德国刑法学家李斯特所言，“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”第二
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