2018說出國家的秘密——质疑“非法提供國家秘密、情報罪”
建新曾有一部電影《說出你的秘密》，講如何讓犯事的草民自證其罪，說出他的秘密。但我要說的是，執法者在抓捕公民之前，如何先一步說出秘密。這個秘密就是“國家秘密”。我要討論的，就是1997年刑法第一百一十一條所規定的“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”。
身為國家，就和個人有私隱、企業有商業秘密一樣有屬於自己的不足為異族道的秘事。世界上大多數國家都有對於“國家秘密”的分類保護制度，並對於向社會尤其是境外泄露秘密的行為予以刑事制裁。比如美國就有許多這樣的案例。歸根到底，這其實是一種在國家安全利益之下對於個人言論與通訊自由的限制。原則上自然是沒有問題，但作為國家利益代理人的政府，出於自身利益最大化的考慮，和一個上市公司一樣，總是傾向於擴大所謂秘密的範圍，而對於一切必要的資訊披露心有不甘。因而如果這個“國家秘密”不能得到明確和十分必要的界定，這個罪名就可能在司法實踐中被“擴大化”，一切政府不希望老百姓談論的話題，比如領導人的病情和私生活，就可能統統成為“國家秘密”。
在所謂國家安全利益的強調下，個人的自由顯得微不足道。在麥卡錫主義氾濫的的時代，美國也有這方面的深刻教訓。如同麥迪遜在1776年預言的那樣，“也許這是一個普遍的真理：國內自由的喪失，總是為了預防真正的或者假托的外來危險”。http://
近年來我國發生過數起有爭議的“非法提供國家秘密、情報罪”案。著名的有1999年上海的林海案，湖南一個關於向境外電臺披露當地農民鬧事的案子，以及去年上海的鄭恩寵案（看來上海的法院對這個罪名似乎比較偏愛）。由於相關資料難以獲得，請諒解我在此語焉不詳。但正是有鑒於此，最高人民法院在林海案之後，曾於2000年11月20日發佈了《關於審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報案件具體應用法律若干問題的解釋》。去年鄭恩寵案的審理就是適用這個解釋的。
這個解釋共分七條十六款。開宗明義對“國家秘密”和“情報”這兩個核心概念進行了解釋。其中講“國家秘密”，是“指《中華人民共和國保守國家秘密法》第二條、第八條以及《中華人民共和國保守國家秘密法實施辦法》第四條確定的事項”。“情報”，則是“指關係國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規定不應公開的事項”。從這個定義中我們可以看到所謂“秘密”和“情報”，都應該是老百姓在生活當中不可能從公開途徑獲知的。換句話說，都是政府部門有意識的、主動實施了保護措施的資料。這一點和法律關於“商業秘密”必須是企業主動採取保護措施並且不為人知的界定和保護標準是一致的。如果資料已經公開，或者雖未被公眾所知但政府並未對此加以必要的預防保護措施，那？？個人對自己合法掌握的資料的自由運用，就應該不涉嫌此罪。http://
用這個標準來看，2000年前東北有一起接受外國公司委託對東北某種工業（非國防工業）狀況進行市場調查的案例，當事人並沒有任何採用非法途徑獲取機密資料，卻以“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”被判處了有期徒刑。這個案子就是大可商榷的。同樣鄭恩寵案中儘管涉及到所謂“內參”，但在今天媒體大搞“內參經濟”的情況下，新華社內參上雖然標明瞭“秘密”，但其內容卻並非不為公眾所知，並且在發行和傳播範圍上也已放得很開.因此此案的關鍵有兩點：第一，內參上透露的資料是否不為公眾所知？公眾能否通過其他合法方式獲知相關資訊？第二，鄭恩寵只是一名普通律師，從邏輯上講，他只可能通過非法方式才能獲得被國家標為“秘密”的資料。但事實是什？？呢，事實是一個撿垃圾的老太婆都有機會閱讀到滿天飛的內參。
《保密法》將國家秘密分為“絕密級、機密級、秘密級”三種，《解釋》具體針對不同級別的國家秘密和情報對量刑進行了可操作性極高的量化規定。主要如下：
一、為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報，具有下列情形之一的，屬於“情節特別嚴重”，處十年以上有期徒刑、無期徒刑，可以並處沒收財產：
（一）為境外竊取、刺探、收買、非法提供絕密級國家秘密的；http://
（二）為境外竊取、刺探、收買、非法提供三項以上機密級國家秘密的
（三）為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報，對國家安全和利益造成其他特別嚴重損害的。
實施前款行為，對國家和人民危害特別嚴重、情節特別惡劣的，可以判處死刑，並處沒收財產.
二、為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報，具有下列情形之一的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以並處沒收財產：
（一）為境外竊取、刺探、收買、非法提供機密級國家秘密的；
（二）為境外竊取、刺探、收買、非法提供三項以上秘密級國家秘密的
（三）為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報，對國家安和利益造成其他嚴重損害的。
三、為境外竊取、刺探、收買、非法提供秘密級國家秘密或者情報，屬於“情節較輕”，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以並處沒收財產.
以上規定看上去似乎對“國家秘密”有了可以令人放心的界定。法律就像一張餐廳的價目表，以不同的行為選擇及其成本來影響每個人的行為預期。所以才有嚴格的“罪刑法定”原則、“法無溯及力”原則以及“未公開即無效”的原則.我們都可以用在餐廳吃飯的例子來看待這些原則，如果我們點了一份回鍋肉和水煮肉片，餐廳卻不按照明確的菜名來收費，或者按照一份內部規定的價格執行，或者在價格上漲以後要求以前的客人補足上漲部分，都是極其荒唐的。只有一張明確肯定的價目表，才會使立法者的意圖成功地去影響每個人的行為抉擇。而每個人的抉擇也只有在這時，才應該在邏輯上自負其責。否則就是不教而誅.http://
明確的法律讓我們在言談之間，可以清晰地知道並繞過雷池和禁區，如果我們不想身陷囹圄，我們知道什麼可以說，什麼不能說.而在前面講到東北那個案例之後，凡是為國外商業機構做市場調查的人都失去了做事的尺寸，標準只能去揣摩，就像去揣摩上司的眼神一樣，卻不能夠一切盡在掌握。最高法院的相關《解釋》，其目的之一似乎就是要為“國家秘密”劃清疆域。然而接下來，《解釋》的第五條和第七條，卻徹底打破了“國家秘密”的界限，使剛剛開始清晰起來的價目表又立刻模糊不清。
第五條行為人知道或者應當知道沒有標明密級的事項關係國家安全和利益，而為境外竊取、刺探、收買、非法提供的，依照刑法第一百一十一條的規定以為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪定罪處罰.
這個條款打破了我們在先前認定的一個原則，即“為境外竊取、刺探、收買、非法提供的”的資料必須是政府標明瞭密級並已主動採取了保密措施的“國家秘密”。從概念上講，如果一項資料政府還沒有“標明密級並主動採取保密措施”，這項資料就還不是所謂“國家秘密”。但這個第五條卻認為，沒有標明密級的資料也有可能是“
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