2018联合国反酷刑公约及中国反酷刑述论
国际刑法上的“酷刑”概念，不同于中国传统意义的“酷刑”。后者偏重于仅就刑罚的实体内容下定义：即只要听起来相当残忍的肉体刑即为“酷刑”――不论其刑罚的权力主体及程序如何。例如新加坡现代刑法中的“鞭刑”理所当然的是“酷刑”；中国古代封建王朝律定的“凌迟处死刑”更是酷刑。殊知这种定义法并不必然地等同于现代国际法意义的“酷刑”特征；至少不符合联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《联合国反酷刑公约》）第1条叙明的酷刑特征。因而，详细解析国际法意义的酷刑概念，很有必要。此外，仅仅诠释酷刑的概念还不够，对刑事法学者及刑事实务工作者而言，进一步梳理我国的反酷刑罪规定、审视我国对相关对象的权利保护及反酷刑的执行状况、进而提出确有改革意义的立法、司法、执法建言来，倍加重要。本文拟就此问题作一抛砖引玉式研讨。
一、国际法中的反酷刑规定及酷刑定义比较
众所周知，国际法文件包括多种形式，如国际条约、公约、协定、议定书、宪章、联合公报、宣言、备忘录等，但含有反酷刑条款的国际法文件主要有：
《联合国人权宣言》、《公民权利与政治权利公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》（以下简称《联合国反酷刑宣言》）、《联合国反酷刑公约》、《执法人员行为守则》、《欧洲人权公约》、《欧洲预防酷刑和不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《中美洲预防和惩罚酷刑公约》、《美洲人权公约》、《非洲人权和民族权宪章》、《世界医学学会东京宣言》等。http://
――上述文件虽然均含有反酷刑条款，但仅有4个文件规制了酷刑定义，即《联合国反酷刑宣言》；《联合国反酷刑公约》；《中美洲预防和惩罚酷刑公约》；《世界医学学会东京宣言》。此外，《执法人员行为守则》对什么是“其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚”作了指导性解释。
值得注意的是，尽管《中美洲预防和惩罚酷刑公约》和《世界医学学会东京宣言》也规制了酷刑定义，但前者对亚洲国家特别是中国没有法律拘束力；后者主要适用于医学界而非法律界，因而本文不打算特别讨论该两项国际法文件所下定义。换言之，本文拟将《联合国反酷刑公约》和《反酷刑宣言》作为我们讨论酷刑定义的主要依据。
在此共识之下，兹将国内外关于酷刑概念的四种不同主张简述于后并试分析之：
第一说主张将酷刑罪的概念分为广狭二义。狭义的酷刑概念实际是纯学术的研讨――因而可以超出公约界定的酷刑定义范围之外来研讨之；广义的概念则源自《联合国反酷刑公约》本身的界定。按照这一观点，《联合国反酷刑公约》所下定义应被理解为广义的酷刑罪概念而非狭义的。而对狭义的酷刑罪概念，持此论者主张酷刑应有如下多项限制：
首先，酷刑行为人的身份应为特定的国家机关或在此特定国家机关工作的公职人员――所谓“特定”，通常指司法机关及其司法工作人员而非任何国家机关工作人员或任何公职人员。其次，酷刑须与刑事司法程序有关或者该酷刑行为须发生在刑事司法过程中。其三，遭受酷刑的对象应为特定的人。通常指刑事被告人、刑事犯罪嫌疑人或其他在押人员。其四，该种惩罚是否合法性惩罚对酷刑犯罪的成立没有影响。第五，就各国历史看，“酷刑”没有公认的认定标准；当代社会仍无普遍认同的酷刑标准。http://
第二说也主张将酷刑定义为广狭二义。但认为狭义概念指《联合国反酷刑公约》第1条所含酷刑定义。广义的酷刑适用于或者说毋宁适用于“其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚”所含有的酷刑概念。就是说，广义的酷刑是针对《联合国反酷刑公约》第16条对“其他残忍的、不人道或有辱人格的待遇或处罚”的规定而言。
第三说没有明确将此概念划分为广狭二义。而是直接以《联合国反酷刑公约》第1条规定为酷刑罪概念。如著名的国际刑法学家巴西奥尼教授就认为，《联合国反酷刑公约》第1条的规定已经明确界定了酷刑行为，并将此行为确定为犯罪。
第四说认为，“酷刑罪的概念应表述为，公职人员或以官方身份行使职权之人唆使、同意或默认他人，故意实施对他人肉体上和精神上产生巨大痛苦的行为”。
――对上述有关酷刑概念的不同观点，我们认为均有可取点，但也不无偏颇之处。我们赞成将酷刑界定为广狭二义的主张；但又不太赞成第一、二说的分类法。概言之，我们认为第二说主张的广义的酷刑概念，对专业人士而言还不够“广”――显然，仅以《联合国反酷刑公约》第16条涵定的“其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇和惩罚”行为作为广义的酷刑范围，其外延范围其实并不广：既然是针对酷刑的广义定义，那末广义的酷刑概念理所当然地应当包括狭义酷刑本身，即宜将公约第16条、第1条、第4条都包容在广义的酷刑范围之内，方才称得上真正的广义酷刑。http://
至于我们不太赞成第一和第四种主张的理由如下：
首先，第一说所持观点，不免令人产生倒置广狭义概念之虞。这是因为，众所周知，狭义概念又被称为“严格意义”的概念，顾名思义，它理当更加精确而严格。所谓“精确、严格”，在此主要是针对符合法律包括国际法的规定而言。就是说，精确而严格的法学或法律概念宜当符合法律的规定或有关法治精神而不得与其基本要义相悖逆。有鉴于此，脱离《联合国反酷刑公约》第1条及第4条的酷刑规定来界定一个纯学术的、与公约界定的概念大相庭径的“狭义”概念是不精当、不严格的，它也不符合学术界对狭义概念的通常诠释法。由于人们常把法定概念认定为狭义概念，因而撇开法律规定或公约约定的狭义概念解释法，还很容易令人误解法律或公约的有关规定。
反过来看，撇开法律或公约的规定、以纯学术的角度来研讨某一概念的做法，谓之广义的法学概念更相宜。例如就此问题而言，如前所述，以第一说所主张的狭义的酷刑，就包括诸如须发生在特定的国家机关、特定的司法程序、对象为特定的人员以及是否合法性惩罚对酷刑罪的成立没有影响的内容。如此酷刑概念与公约律定的酷刑概念在内涵与外延上相差甚远；另一方面，反酷刑公约第1条已将“合法性惩罚”无条件地从“酷刑”中剔除出去了。而上述“是否合法性惩罚不影响酷刑犯罪成立”的观点，反会扩大酷刑的适用范围。这种扩大表现在：鉴于据此观点，合法性惩罚亦即国家刑罚（如新加坡的鞭刑）可以视作酷刑犯罪，因而按照这一观点定义的酷刑概念并不必然地比反酷刑公约第1条定义的酷刑范围更窄；相反，其外延范围更宽。http://
笔者不太赞成第四说的理由与上一理由有其竞合之处，即：第四说所持概念仅仅谈到了酷刑指“公职人员或以官方身份行使职权之人唆使、同意或默认他人，故意实施对他人肉体上和精神上产生巨大痛苦的行为”，而忽略了上述公约第1条最后一句的“除外规定”，即“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在（酷刑范围）内”。此外，第四说仅仅概定公职人员或以官方身份行使职权的人“唆使、同意或默许
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