2018受贿罪的共同犯罪－－以亲手犯论为视角
在犯罪构成要件中，对一定主体加以限定，根据主体身份的有无影响犯罪之成立的，即谓“身份犯”。我国刑法第385条规定的受贿罪之主体，要求须具备国家工作人员这一特定的法律身份。换言之，国家工作人员特殊身份的必备是受贿罪犯罪主体要件的当然性要求，是受贿罪犯罪构成对主体要件的身份限定，亦即受贿罪是“身份犯”。在单独受贿罪中，非国家工作人员由于不具备该种特定的法律身份，不能充足该罪犯罪构成中的主体要件，当然也就无法构成此罪。不仅如此，一般认为，身份犯构成犯罪，其犯罪的实行行为与主体的特殊身份相联系，没有该种特殊身份，就不存在实施该种实行行为的前提。因此，在受贿罪中，非身份者既然不具备国家工作人员的特定法律身份，也就不可能实施受贿罪的实行行为。？？？实施受贿罪构成要件之实行行为者即正犯者（实行犯），只能是具备国家工作人员这一特定法律身份的人。因为法定身份是法律赋予的，法定身份构成的纯正身份犯对社会关系的侵犯只能由具有这种身份的人亲自实施才能实现。从而作为该种观点为的逻辑性归结，将进一步认为法定身份构成的纯正身份犯是“亲手犯”，排除以间接正犯形态实现的可能。
本文所要考察的理论前提是何谓“亲手犯”？法定身份构成的纯正身份犯是否是“亲手犯”？由此，作为法定身份构成的纯正身份犯，受贿罪是否是“亲手犯”？因为这将直接关系到受贿罪的共犯形态中，是否具有间接正犯形态存在的可能。以下，笔者试图以“亲手犯”的本质分析作为切入点，来阐释上述理论问题。http://
一、亲手犯的概念及本质
亲手犯（EigenhandigeVerbrechen）亦称自手犯，己手犯，此概念最先由德国学者宾丁提出。他在1906年的一次演讲中提出：“正犯，以意思承担者自身实现其意思为原则，在将动物或无责任能力之人作为工具加以利用的场合，作为例外也可视为正犯者。但是，当犯罪行为与犯罪者的个人人格之间具有相当密切的关联，必须由犯罪者亲自实施时，则不允许有上述例外情况的存在。”他在具体分析枉法裁判罪、近亲相奸罪、伪证罪等罪名之后，认为：这些只能由正犯者来实施的犯罪就是行为的全部。在亲手犯的场合，可罚行为只能由正犯者来实施。宾丁提出亲手犯这一独立概念的初衷在于着眼于各种犯罪探讨有无成立间接正犯的可能性。
自宾丁提出亲手犯概念以来，虽然至今仍存在着肯定说与否定说之争，但就亲手犯在犯罪论当中的地位，越来越受到学者们的重视。日本刑法理论虽曾以“不能构成直接正犯者，能否构成间接正犯”的表现形式议论过亲手犯问题，但目前普遍认为着眼于不能将他人作为工具来实现的犯罪类型自身性质探讨亲手犯概念，才是逻辑的必然归结。日本学者大塚仁教授就认为，在间接正犯的场合，之所以能够将背后者的诱致行为评价为实行行为，是因为其诱致行为自身具有引起被诱致者犯罪活动的一般盖然性的同时，含有对结果的抽象的危险性即指向法益侵害的因果危险性。因此，从规范层面来看，间接正犯中背后者的诱致行为与直接正犯者的实行行为没有质的区别。但在亲手犯的情况下，由于法益自身已设定了其被侵害的样态，即只要求基于一定主体的一定行为，因此很难在单纯的诱致行为中认定侵害法益的抽象危险性。……这也意味着在构成要件的规范层面上，亲手犯中的规范之命令或禁止仅指向一定主体的一定行为。利用不具有该种法意义的他人作为工具，不能违反其规范。进而大塚仁教授进一步指出，亲手犯是指不可能将他人作为工具侵害构成要件之保护法益的场合。因此，为确认某一罪是否具有亲手犯性质，应具体分析探讨各犯罪构成要件中的实行行为的性质。对此持赞同态度的另一日本学者町田行男也认为，由于间接正犯不是行为人亲自实施其应实施之行为，而是利用他人来实施的犯罪形态，因此某犯罪若想以间接正犯形态来实现，其前提当然是实行行为能够从行为人中分离出来委以他人来实施。在亲手犯的场合，由于构成要件的实现要求行为人亲自实施实行行为，因此将实行行为从主体中分离出来委以他人来实施的间接正犯形态是不能实现的犯罪。http://
我国刑法学界也有学者认为，亲手犯是指以间接实行犯形式不可能犯的犯罪。为了它的实现，以须由行为人亲自实行为必要，利用他人不可能实现的犯罪。
综观上述国内外学者对亲手犯的理解，不难看出对亲手犯概念及本质的探讨始终离不开间接正犯这一概念。两者既是矛盾又是对立的一对范畴。无疑，宾丁在提出亲手犯概念之初，就赋予了其间接正犯界限的机能。因此，不应离开亲手犯的该机能去把握亲手犯的本质，否则对亲手犯本质的探讨就会失去其原本意义。笔者认为，亲手犯的本质，在于其犯罪行为方面。即在其行为的存在论构造中，因存在从主体中无法分离的性质，所以将行为从利用者中委以他人，使其实施该行为的间接正犯形态不能实现的犯罪。因此，若探讨某犯罪的亲手犯性当然应根据其实行行为是否具有该种性质来进行判断。
二、受贿罪主体身份与亲手犯
在身份犯尤其是法定身份构成的纯正身份犯中，犯罪主体与实行行为之间存在着密切地联系，那么是否就意味着其是“亲手犯”呢？
在将亲手犯解释为“身份犯说”的学者认为，在一般情况下，身份犯即是亲手犯。如德国学者H？麦耶就认为“某种犯罪之所以只能亲自实行，是因为他手的实行不能实现构成要件”，作为其例，H？麦耶举出身份犯后，进一步指出：利用行为之人不是具有正犯资格者（kEIntauglicherTater）时，例如非公务员的场合，他手正犯（fremdhandigeTaterschaft）因一身专属（personlich）之事由，是不可能的。非公务员无法以他手正犯的形态实施职务犯罪。？？？http://
那么，身份犯是否是“亲手犯”？或者说亲手犯是否仅限于对主体具有一定限定的犯罪当中。我们首先来分析如下这一命题，即在身份犯的情况下，非身份者利用身份者能否实现特定身份之犯罪的间接正犯。具体到受贿罪中，非国家工作人员在国家工作人员不知情的情况下，利用国家工作人员职务上的便利为第三者谋取利益并收受财物时，非国家工作人员能否构成受贿罪的间接正犯。就此问题除少数肯定者认为一切犯罪均可有间接正犯形态来实现，因此纵属以一定的身份为成立要件的犯罪，若无身份的人利用有身份而无责任能力的人实施犯罪，该无身份的人仍为间接正犯之外，刑法学界大多持消极的态度。即否定在这种情况下非身份者成立身份犯的间接正犯。如在日本学界，一般认为在这种情况下，不成立间接正犯。其理由是：在一般情况下，刑罚规范将一般人作为调整对象，但在身份犯的场合，却只将属于一定范围之人作为调整对象。因此，不归属于该范围之内的人不能成为其规范的命令或禁止的对象，即犯罪主体。所以无身份者利用身份者实施身份犯之实行行为，无身份者亦不违反其规范，成立间接正犯亦不可能。该见解的刑法格言便是“不能构成直接正犯者，不能构成间接正犯”。
我国刑法理论对此问题的有力见解则与日本通说理论存在微妙的差异。我国刑法理论在将身份犯划分为法定身份犯和自然身份犯之后，认为凡由法律身份构成的犯罪都是亲手犯，不可能产生间接实行犯。而由自然身份构成的犯罪虽然形式上也是亲手
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