2018（间接）受贿罪职务要件之研究
“间接受贿”一词最早出现于1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》（后文简称《解答》）中，1997年修订刑法正式将间接受贿以法律条文形式规定下来，刑法第388条明确规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”它是在总结实践经验基础上对贿赂立法的完善，有利于反腐败斗争的深入开展。随着司法实践中受贿案件的纷繁复杂，间接受贿案件的逐年增多，无论是刑法学界的学者，还是司法实务工作者，对如何理解与适用第388条，存在较大争议，争议的焦点集中体现在对间接受贿客观要件中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的职务要件的理解和适用上，即如何理解和适用间接受贿中行为人的职务与被利用的其他国家工作人员职务的关系问题。笔者在办案过程中也遇到了这样的案例：被告人曾某某是我区坪山镇经济发展办公室的主任。1998年至2000年间，深圳海关工作人员发现坪山镇某些“三资”厂违法生产经营，有关厂商为逃避海关处罚，找曾某某帮忙疏通海关方面关系。因深圳海关到坪山镇查厂，一般会要求经发办的协助，而经发办作为镇政府的职能部门，在工作中也经常有求于海关，曾某某作为经发办的负责人，出面请海关工作人员帮忙，海关方面对违规的厂商不是从轻处罚就是未作处罚。在此过程中，曾某某索取和收受了有关厂商大量感谢费，好处费。对曾某某的行为是否成立间接受贿，我们与法院的同志有不同的意见。法院的同志认为，被告人曾某某的地位、职权无法制约到海关工作人员的职务，不能以受贿论处。我们认为，刑法第388条规定的“利用职权和地位形成的便利条件”应当理解为行为人的职务和其他国家工作人员职务之间存在相互影响和协作关系，而非制约关系，曾某某的行为是以受贿罪论处的间接受贿行为。间接受贿中的职务要件是间接受贿行为构成犯罪的必备要件，对职务要件的正确理解和适用最终将影响到对行为人间接受贿行为的正确定罪量刑，因此有必要对间接受贿的职务要件有一个明晰的认识，这也正是本文研讨的重点。http://一、间接受贿职务要件的特征
刑法第388条规定以受贿论处的间接受贿与刑法第385条规定的受贿罪在客观方面有所不同，但在实质上具有同一性，即都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。这是分析间接受贿的基础前提。间接受贿，作为受贿的一种特殊行为方式，又必然具有不同与一般受贿罪的特殊性，如果不承认这一点，就是否认修订刑法第388条间接受贿特别规定的必要性。一般学者认为，间接受贿的职务要件和一般受贿相比，具有以下三个特征：1、间接性。间接受贿不是利用本人职权范围内的便利条件，而是利用职权和地位形成或派生的便利条件，仅是利用这种便利条件还不能取得请托人的贿赂，还必须通过其他国家工作人员的职务行为，才能使贿赂得以实现。2、双重性。即间接受贿既利用了本人职务，又利用了他人职务，对职务的利用具有双重性。3、关联性。即行为人要驱动他人实施职务行为，为请托人谋取不正当利益，必须是本人职务与他人职务之间存在一定关联性。职务的关联性，是间接受贿存在的客观基础。
二、关于间接受贿职务要件的几个观点
司法实践中，行为人的职务与被利用的其他国家工作人员职务的关系，主要有以下两种表现形式：1、职务上的制约关系。是指上级对下级的制约关系，包括纵向制约关系和横向制约关系。2、职务上的影响关系，包括纵向影响关系和横向影响关系前者主要存在于同一系统内部，上级单位的国家工作人员和下级单位的国家工作人员之间和不同系统之间，上级单位的国家工作人员利用下级单位的国家工作人员之间。后者主要存在于同一单位不同部门国家工作人员之间以及不同单位的国家工作人员之间。那么，间接受贿客观要件中的“利用本人职权和地位形成的便利条件”应该包括上述哪些关系，理论和实践中主要存在以下三种观点。第一种观点可称为“制约”说，认为行为人和被利用的国家工作人员间存在职务上的制约关系。第二种观点可称为“制约影响”说，认为间接受贿的职务要件包括职务上的制约关系、影响关系和协作关系。第三种观点可称为“身份面子”说，认为间接受贿类似与《日本刑法》中的斡旋受贿，利用职权和地位形成的便利条件的行为人与其他国家工作人员之间不存在职务上的制约关系，它以行为人的身份和面子为动力，行为人只要以国家工作人员的身份斡旋就可以了。http://
笔者认为，上述三种观点都有值得商榷之处。首先，“制约”说和“制约影响”说混淆了一般受贿和间接受贿的界限。从利用职务关系的实质看，如果行为人的职务对第三者具有制约作用，无论是纵向制约，还是横向制约，其归结点在本人职务上，应属于直接受贿而非间接受贿。纵向制约关系如同一单位内部，上级领导利用其下属的职务行为为请托人办事，所谓直接领导权是指法律或有关规章赋予担任较高职务的人具有组织、监督、管理社会公共事务或任免人事的权力。从现实生活来看，领导权大多是宏观的，而不是微观的，有全局的，也有局部的。换言之，领导一般不具体管理某一项事务，而是通过约束具体做事的人来达到管理公共事务的目的。领导的职务可以支配下属的行为，其利用下属的行为，实际上是利用本人的职务，这是一种职权传递或者延伸的情况。如果将职务上的制约关系纳入间接受贿的范围，由于间接受贿构成犯罪的条件严于一般受贿，明确规定以谋取不正当利益为必要条件，而对于不正当利益的把握，实际操作并不容易，那么，司法实践中领导一旦利用领导权敛财，就很难认定了。这恐怕不是立法者的本意。司法实践中成克杰等领导干部利用领导权谋私利的情形，均是直接适用刑法第385条定罪处罚的。横向制约关系一般理解是不同单位、部门的国家工作人员之间职务上的制约关系，究其实质，是指因职务相关而产生的利益约束关系，包括政治利益和经济利益，多发生在工商、税务、海关、金融、物资、房管、水电、公安、司法等部门。这些部门因法律的授权，不但同社会上许多单位和个人有着广泛的联系，而且对其他单位和个人利益的实现有强烈的制约作用。这些部门的工作人员利用这种制约关系谋取私利，实际上是行使本人的权力的结果作用于其他国家工作人员，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋利，仍应以一般受贿定罪量刑。如海关货管科科长梁某接受某个体运输户刘某的贿赂款，找到A货柜码头（国企）负责人冯某，要求让刘某的车进入码头拉货，因海关与码头存在监管和被监管的关系，码头货物的装卸、仓储、查验、放行等业务都要手海关制约，冯某迫于无赖，不得已而同意，对梁某应适用刑法第385条规定定罪处刑。综上，“制约”说和“制约影响”说均违背了立法愿意，不符合利用职务关系的实质。其次“身份面子”说与间接受贿的法律规定不符。《日本刑法》第197条之4以“斡旋受贿罪”为标题规定：“公务员受请托而将斡旋或已斡旋其他公务员为违背职务之行为或不为相当之行为，收受、要求或期约贿赂，以为报酬者，处3年以下惩役。”从这一规定的内容来看，与我国刑法第388条规定的间接受贿确实有相似之处，都是利用了第三者职务上的便利，但二者并不完全等同。
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