2018论刑法谦抑性与刑法基本原则之间的契合
论刑法谦抑性与刑法基本原则之间的契合摘要：刑法谦抑性与刑法基本原则之间具有契合性，表现为，对国家权力的限制，排除残酷刑罚，明确刑法处罚范围和合理缩小犯罪成立范围。
关键词：刑法谦抑性；罪刑法定原则；罪刑均衡原则；法益保护原则；责任主义原则
中图分类号：D924.1
文献标识码：A
近年来，学界围绕刑法谦抑性展开了异常广泛的探讨，涉及刑法谦抑性的起源、概念、根据以及司法贯彻等问题，虽然如此，但我们对该理念的把握似乎仍然显得粗浅，诸多重大理论问题有待于进一步挖掘，比如怎样看待刑法谦抑性的地位，刑法谦抑性与刑法基本原则之间的关系如何，如何将这一理念全方位贯彻到司法实践中等等。本文对其与刑法基本原则之间的关系加以探讨，以求教于学界大家。
关于刑法的基本原则，我国刑法学界一般依据刑法第3、4、5条之规定提出罪刑法定原则、罪刑均衡原则和罪刑平等原则，而大陆刑法理论认为刑法的基本原则是罪刑法定原则、法益保护原则和责任主义原则。笔者认为罪刑平等原则(刑法面前人人平等原则)属于所有法律所应遵循的原则，并非刑法所特有，因而罪刑平等原则并非刑法所独有之基本原则，宪法、行政法均提倡法律面前人人平等的原则；另外，由于罪刑法定原则的派生内容实体的适当原则包括了罪刑均衡性，原则上评介罪刑法定原则时可以包含罪刑均衡原则，但是毕竟罪刑均衡原则系我国刑法单独提出的刑法原则，因而需要对之进行单独论述。以下，探讨刑法谦抑性与刑法基本原则之间的关系时，选择罪刑法定原则、罪刑均衡原则、法益保护原则和责任主义原则加以展开。http://
一、刑法谦抑性与罪刑法定原则之间的契合性
罪刑法定原则理论自从提出，经历着从传统到现代的演变过程，现代刑法对罪刑法定主义理论的概括有形式的侧面和实质的侧面，所谓形式的侧面是指传统意义上的罪刑法定，包括法律主义、禁止事后法、禁止类推解释和禁止不定期刑；实质的侧面则指现代意义上的罪刑法定，包括刑罚法规的明确性原则和刑罚法规内容适正性两个方面的内涵。(1)依据法律主义，规定犯罪与刑罚的法律必须是成文法，法官只能依据成文的法律定罪量刑，从而将习惯法和伦理道德排除在外，限缩了刑法的处罚范围，这正体现着刑法不过多干涉伦理道德性的特性；(2)依据禁止事后法，由于现行法律的有效可见，人们完全可以在法律允许的范围内自由行事，这样处理是为了使刑罚的处罚范围降低到最低限度，从而扩大国民的自由。这正是刑法谦抑性的题中之义；(3)依据刑罚法规内容的适正原则，又可以派生出禁止处罚不当罚的行为和禁止不均衡的、残虐的刑罚两个小原则。禁止不均衡的、残虐的刑罚属于罪刑均衡原则的范畴，留待下一问题进行界说，这里仅分析禁止处罚不当罚的行为，所谓禁止处罚不当罚的行为，是指立法机关只能将具有处罚根据或值得刑罚处罚的行为规定为犯罪。现实生活中存在各种事项，不可能指望刑法进行全部处理，现代社会的日趋复杂，人际交往日益频繁，虽然纠纷日渐增多，但并不意味着所有的事项由刑法来加以调整，如果人们的一举一动都由法律来制约，必然造成法律条文的过剩、自相矛盾和不适当。就法律体系而言，国家有许许多多的部门法，如果每一个部门法都能在其领域内充分地保护法益，刑法则没有存在的余地；反之，只有在部门法不能充分保护法益时，才需要刑法，这样可以达到实现不处罚不当罚的行为之目的。能够不使用刑罚，则尽量不使用刑罚，而代之以其他手段来保护法益。日本学者大家仁教授也指出，刑法内容适正性原则，是指刑法仅仅形式地规定犯罪和刑罚是不够的，其内容也必须是合理的，要适应具体社会的要求，把真正当罚的行为作为犯罪，对其规定按照社会伦理观念是均衡的刑罚，刑罚法规的内容缺乏合理性，把不一定值得处罚的行为规定为犯罪，规定与犯罪不相称的刑罚时，就不能进行与正义、公平相结合的人权保障，就违反了以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨。这正是刑法谦抑性孜孜以求的思想精髓，正是刑法谦抑性的价值蕴含之所在。http://
刑法谦抑性与罪刑法定主义原则最根本的契合性表现在对国家权力的限制。对此小暮得雄教授分析指出，罪刑法定是指无法律规定则无刑罚，其源泉在于国民主权理论，基于自由主义的法治国思想，从消极角度抑制刑罚介入，因为该原则是以抑制处罚为原理，体现刑罚权行使时的谦让、抑制思想，处罚范围必须在合理的、必要的最小限度的范围之内，这无非是谦抑理念的反映。罪刑法定主义的首要使命是对立法权的限制，在罪刑法定的构造中，刑事立法者绝不是一个任意恣行的人，而是处于限制与被限制的复杂关系之中，立法者规定对某一个行为以犯罪论处，当然是对个人自由的一种限制，但他并不能无限制地扩张这种权力，这种权力本身受到个人自由的限制。从刑法谦抑性理论的出台和发展来看，其本身就是基于刑罚之恶、刑罚之有限性，基于人权保障之需要等而提出的理论；从价值层面看，刑法谦抑性宣扬的是以个人自由的价值取向，体现的是刑法的人权保障机能。随着社会生活和司法实践的变化，世界各国的政治、经济、文化和社会状况都发生了深刻的变化，这些变化影响着法律运动的发展变化，罪刑法定主义思想作为其中的一种思潮，当然也出现了些许变化，主要表现为其现代价值体现着人权保障和社会保护的统一，在刑罚领域，这一变化最明显之处在于社会防卫运动的兴起，使得罪刑法定主义不仅关注人权保障，也关注社会利益，在追求法的安定性的同时，也具有一定的灵活性，在实现一般正义要求的同时，也尽可能地满足个别正义的要求。刑法谦抑性理论除了在本质上继续关注非刑事化和轻刑化运动时，也关注着犯罪化问题，并非任何情况下一概排除刑法的介入，一概限制重刑的使用，刑法谦抑性理论的现代解读可以概括为世轻世重，即该采取谦抑理论时则排除重刑和犯罪化的思想；反之，对需要重拳打击的犯罪。需要刑法进行规制的行为则排除刑法谦抑性理论的滥用。如对于传统意义上的犯罪进行处罚是采取结果无价值的理论，即某种行为具有实害时才处罚，但是现代科技的发展，出现了大量的危险行为，如环境行为、经济行为以及交通行为等，为了更周延地保护法益，需要创设独立危险构成要件而创设各种危险犯。如果不使刑法提前介入，则会给国民生活造成巨大危害，因而刑法的发动具有一定的扩张性，当然由于这种扩张不是随意的，因而仍然恪守了刑法谦抑性的理论。正如德国学者所言：危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价判断上，以制裁手段恫吓、镇慑带有社会风险的行为。http://
概言之，刑法谦抑性倡导刑法尽量不介入国民生活，反对刑法的恣意干涉，既要求刑法处罚范围要适当，而且倡导处罚程度要适合，在实际上表现着罪刑法定主义的主旨，与罪刑法定主义思想具有高度的一致性。
二、刑法谦抑性与罪刑均衡原则之间的契合性 http://
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