2018我国刑法社会危害性理论与罪刑法定原则关系之浅析
我国刑法社会危害性理论与罪刑法定原则关系之浅析我国刑法学界大致可以分为两个阶段，第一个阶段是从1997年刑法典颁布之前，主要是围绕其具体内容以及其是否为犯罪本质特征而展开。这是主流观点认为社会危害性是犯罪本质特征，是刑法违法性的前提和基础；第二阶段是1997年刑法典颁行后，主要围绕社会危害性理论与罪刑法定原则、刑事违法性等关系而展开。大规模质疑就此产生，大批学者或主张改良，或坚决反对。①
陈兴良教授认为，社会危害是我国刑法理论中的一个关键词，同时它还是个极度危险的概念，因为它使中国的刑法理论陷入苏俄刑法的泥潭中而无法自拔，这种政治色彩、阶级观念的标志性理念无疑将削弱甚至磨灭罪刑法定原则在我国使用的生命力。②以陈兴良教授为代表的部分学者认为，传统的社会危害性理论是我国刑法学发展的一块绊脚石，应该从刑法学中去除，其中一个重要的原因就是他们认为，社会危害性与罪刑法定原则存在冲突和矛盾的。
在现行刑法典中，社会危害性与罪刑法定原则并存的现象是否合理？有学者认为不合理，是因为这是两个互相冲突、排斥的标准。③其中主要的因素是社会危害性是犯罪行为本质特征这一理论导致法官的自由裁量权与罪刑法定原则之间的冲突。例如，刑法分则中的数额较大、情节严重、情节恶劣等字眼，司法机关在司法实践过程中对这些要件作出判断，对行为社会危害性的把握上就可能会与罪刑法定原则相背离。即此时更依靠法官自由裁量权，凭借自己的法律常识与认知对某些行为中属于数额较大、情节严重、情节恶劣等情形进行分析，评价其社会危害性是否达到刑法上犯罪的社会危害性，进而进行定罪与量刑，这就与罪刑法定原则相违背。在解释上述疑问时应该区分情况来进行分析： http://
第一，在只有立法解释的情况下。立法法第47条明文规定：全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。这样法官根据立法解释行使自由裁量权做出的判决并不会与罪刑法定原则背离。
第二，在只有司法解释的情况下。我们知道，我国的最高司法机关承担了数额较大、情节严重、情节恶劣等要件的解释工作，这项工作也颇受诟病和质疑，主要的原因是立法法规定司法解释不是法律，无权规定罪与刑。④但是最高司法机关的越权并不能成为社会危害性与罪刑法定原则冲突的理由，这是我国在法制建设过程中存在的尚须解决的问题，越权行为本身是违法的，是可以用立法解释代替的。
第三，没有立法解释也没有司法解释的情况。此时，法官又借以何种标准来处理分则中数额较大、情节严重、情节恶劣等要件？在司法实践中，法官必然的会使用自由裁量权，这是否是对罪刑法定原则的背离？这种情况当然的成为了学者质疑和诟病社会危害性违背罪刑法定原则的最典型的情况。
在这里，笔者认为上述质疑是多虑和多余的，因为法官在考虑是否定罪时，以社会一般人的认识标准不会违背罪刑法定原则。从立法角度讲，刑法的制定、修改和废除是以犯罪的社会危害性这一本质属性来指导的，立法者作为社会上大多数人的代表制定法律来调整社会关系，更何况作为法律工作者中最杰出审判工作者法官，其所作出的判决虽然带有其一定的主观意思，即行使了一定的自由裁量权，然而判决本身一定也是在罪刑法定原则的要求下做出的。并不会出现在司法过程中由于过多的受到行为社会危害性的影响而导致对一行为的定罪上违背罪刑法定原则。实际上可以这么解释，社会危害性的针对性重点是对于立法，因不同社会历史阶段对一些行为的社会危害性有无或大小的评价来将行为做出入罪的处理；而罪刑法定原则的遵循更倾向于司法活动，在运用刑法定罪量刑时严格的贯彻罪刑法定原则，做到法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。综上分析，笔者认为社会危害性属于刑法中犯罪论本质上的部分，是犯罪论的理论来源，同样也是犯罪的固有属性；而罪刑法定原则是在司法实践中认定犯罪所必须遵循的原则，是某一行为构成或者不构成犯罪的规范的外化表现形式。 http://
曾引起全国热议的许霆案，也蕴含着社会危害性与罪刑法定原则的碰撞问题。2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用自动存取款机鼓掌漏洞取款，前者前后共取出17.5万元，后者去除1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重申改判5年有期徒刑。
本案在罪名的定性上最终被定为盗窃罪可谓已无太大争论，然而一审对其判处的无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，在其终审则被降至为5年有期徒刑和罚金2万元。从案件本身来看，许霆利用自动柜员机的漏洞持卡多次取走现金共计17.5万元，其行为已经构成刑法第264条盗窃罪中所规定的盗窃金融机构，数额特别巨大。依照刑法规定该盗窃行为的量刑幅度最低也是无期徒刑，然而最终终审判决仅对许霆判处5年有期徒刑。法庭认为，许霆盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应适用无期徒刑或者死刑，但鉴于其恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金http://
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