2018抢先交易行为的刑法评价和刑法规制路径
抢先交易行为的刑法评价和刑法规制路径 作文 http:///zuowen/一、对抢先交易行为进行刑法规制的必要性
近年来，随着我国证券市场的迅速发展，以及监管部门对证券市场综合治理的不断深入，证券市场中隐藏的违法违规行为逐渐进入了人们的视野。抢先交易行为也正是在这一背景下浮出水面。
所谓抢先交易，又称抢帽子交易，根据证监会颁布的《证券市场操纵行为认定指引(试行)》(以下称《指引》)规定，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。虽然刑法介入证券市场一直都饱受诟病，被质疑可能会窒息市场发展，并与市场运行规律和自我调节功能相背离。但是，从世界各国的实践来看，刑法干预资本市场已是共识，只是存在具体程度的不同。比如美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》均规定了对虚假陈述、内幕交易、操纵价格等行为的严厉制裁措施；特别是在安然事件后，《萨班斯法案》更是近乎严苛地将证券欺诈罪最长刑期规定为25年监禁。在我国，刑法介入证券市场主要是因为就一般情况分析，我国证券法等规范基本可以满足我国证券、期货市场惩治操纵证券、期货交易价格行为的需要，但是，事实上证明，对于那些社会危害性严重、违法数额巨大的恶性操纵行为，仅仅用民事或行政的法律手段加以调整显然是不够的，而将刑法作为一道最后防线显然是十分必要的。而且，任何行政违法行为的社会危害性达致一个高度都可能涉及构成犯罪，在刑法中对同属证券违法行为的抢先交易行为进行规制，相对于其他法律规制方式来说具有及时、确定和严厉等优点。因此，笔者认为对严重的抢先交易行为入罪应该没有较大分歧。但是，为了使得刑法的介入不至背上前述的窒息市场发展的骂名，对于这种行为应该在符合什么样的条件时认定为犯罪，是纳入现有某种罪名项下客观行为之一种进行考量还是单独列罪，是直接认定《指引》规定的行为标准入罪还是应当有更为严格的标准等等，都是当前急需解决的问题。论文网 http://
二、抢先交易行为的刑法定性
我国立法实践涉及抢先交易行为肇始于《指引》，而理论界对此尚未有深入研究，固对抢先交易行为的定性问题尚未形成争论。《指引》将抢先交易行为作为操纵市场行为之一种来规定。这直接影响了公诉机关对相关刑事案件性质的判断，比如在2010年lO月开庭审理的汪建中荐股案(以下称汪案)中，公诉机关对被告人即以操纵市场罪起诉。虽然从经验解读的角度看，这一认定具有合理性，但是却未能疏通规范解读上的脉络，更未能解决人们关于为什么将抢先交易行为认定为操纵市场行为以及操纵市场罪下的抢先交易行为应当满足何种条件的疑问。
从比较法角度看，虽然各国均未将抢先交易行为作为犯罪明确写入刑法，更没有对其进行定性的阐述。但是，德国联邦最高法院2003年在对斯图加特抢先交易上诉案(下文称斯图加特案)的判决中，推翻了初审法院将该种行为认定为内幕交易的意见，并确立了将该种行为认定为操纵市场的审判原则。这是当前世界范围内可考的对抢先交易行为进行刑法认定的唯一司法判例。笔者认为这一意见我国也可以借鉴。
(一)抢先交易行为不符合内幕交易罪的客观构成要件
首先，抢先交易行为是复合行为。根据《刑法》规定，无论是内幕交易罪、利用未公开信息交易罪等涉及市场交易行为的犯罪，还是泄露内幕信息罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券罪等围绕信息传播展开的犯罪，都仅要求行为人有分则罪状中所规定的行为中单独行为之一种即构成犯罪。比如，根据《刑法》第180条第一款规定，内幕信息罪的客观方面只要求行为人有买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动等行为中的一种，就可以认定为构成犯罪。而从《指引》的规定来看，抢先交易行为的认定要求必须同时具备以对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或投资建议为内容的荐股和以买卖或者持有相关证券为内容的交易证券两种行为，并且对两者在时间顺序有着严格要求。论文代写 http://
其次，抢先交易中荐股行为所涉及信息与其他证券犯罪对信息的要求不同。根据《指引》，抢先交易中荐股行为所涉及的信息是指行为人对该证券或其发行人、上市公司公开做出的评价、预测或投资建议。从字面理解，对信息的真假以及是否是内幕信息或者其他未公开信息等均无特殊要求，而且证券咨询机构和专业中介机构及其员工在现有市场条件下，也基本无法掌握内幕信息或者其他对市场具有重大影响的决策信息。而根据《刑法》180条第l款和第4款的规定，行为人所利用的信息是内幕信息或者其他未公开的信息是行为构成内幕交易罪和利用未公开信息交易罪最基本的要求。根据《刑法》第181条规定，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪与诱骗投资者买卖证券罪都要求行为人传播的是虚假信息才可以构成犯罪。这也是本罪区别于其他证券犯罪在客观方面的最主要体现。但是根据《指引》规定，抢先交易行为并不要求行为人荐股依据的是虚假市场信息，也不要求行为人必然是市场上常见的黑嘴，而只要求行为人利用了荐股可能引起投资者跟进从而促使股价提升的极大可能性进行交易即可。而且绝大部分情况之下，行为人为了获得投资者信赖，从而强化自身荐股行为与股价上涨之间的因果关系，在荐股时所依据的并不是虚假信息，而是基于职业判断等所得出的市场分析结论。德国斯图加特案和我国汪案都属于这一情况。论文代写 http://
最后，抢先交易对所涉及信息的态度和处理方式与其他证券犯罪不同。根据《指引》规定，抢先交易中，行为人在为荐股行为时，为了达致诱导相对人买卖自己所推荐证券的目的，肯定会将相关证券的利好信息论文联盟http://向相对人透露，对信息抱有的是一种公开的态度。而在内幕交易罪中，行为人掌握的内幕信息是涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大 http://
影响的信息，在利用未公开信息交易罪中行为人掌握的信息主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券等金融产品的决策信息，这两种罪中行为人确保所掌握的信息处于秘密状态是实现自己从交易中谋取不法利益的前提，这与抢先交易行为人在对待所涉及信息采取公开态度和处理方式上恰恰相反。
(二)抢先交易行为符合操纵证券市场罪的构成要件的一般要求
一般认为，操纵证券市场罪是指以法律明令禁止的方式操纵证券市场，情节严重的行为。
首先，抢先交易行为主体能为操纵证券市场罪的主体要件所包含。操纵证券市场罪的犯罪主体是一般主体，包括单位和个人。根据《指引》的规定，抢先交易行为的主体是证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，属于特殊主体。因此，抢先交易行为主体可以为操纵证券市场罪的主体所包含。
其次，抢先交易行为主观上呈现故意的状态。操纵证券市场罪的主观方面必须是出于故意，即明知自己的行为在操纵证券市场而仍然决意为之，其目的是为了获取不正当利益或者转嫁风险。当然，随着刑法修正案(六)对该罪的去目的化，该罪的成立就不再是目的犯。《指引》虽未对抢先交易行为的主观状态进行直接描述，但是将抢先交易行为目的规定为以便通过期待的市场波动取得经济利益。而且从以便期待取得等表现行为人主观意志因素的用词来看，《指引》对抢先交易行为的主观状态持故意态度，符合操纵证券市场罪主观要件的要求。论文代写 http://
再次，严重的抢先交易行为符合操纵证券市场罪的客观要件要求。《刑法》第182条在规范操纵证券市场行为时采用了开放式的混合罪状立法模式，在前三款列举性地规定了连续买卖、相对委托、自买自卖等三种具体的操纵市场方式之外，在第四款概括规定了以其他方法操纵证券市场的情形。从《指引》的规定来看，抢先交易行为显然不属于前三款列举的操纵市场行为。那么，抢先交易行为是否可以纳入以其他方法操纵证券市场来考察呢？应该说，其他方法的论述明显过于概括，这一标准根本无法判断哪些行为属于操纵证券市场罪的客观行为。因此，法条适用中必须结合操纵证券市场罪的实质来判断其他方法的范围。而且，我们可以确定其他方式应当采用与刑法列举的前三种行为方式具有统一性的实质标准，而不能作任意扩张性的解释，以避免形成口袋罪的嫌疑，违背罪刑法定原则。至于能够对其他行为具体表现形式作出规定的有权机构的确定，笔者认为根据《期货交易管理条例》第74条的明确规定，操纵期货交易价格的其他行为应当由国务院期货监督管理机构规定。在如今刑法对证券犯罪和期货犯罪逐步统一规定的形势下，这种判断标准也可适用于证券领域。作为行政犯范畴的操纵证券市场罪，《刑法》第182条第四款规定的其他方法应当与《证券法》等金融领域的专业法律法规相衔接，并由国务院证券监督管理机构，亦即证监会作为有权机关进行规定，这样既利于司法处断，也能够体现出法律的整体协调性和部门法的相互衔接。而证监会也于2007年制定了《指引》。《指引》中明确规定了八类证券市场操纵行为，除了前述三种已被《刑法》第182条明确的操纵方式外，还认定了蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等五种方法，并规定这五种方法属于《证券法》第77条第四款认定的以其他手段操纵证券市场行为。这一《指引》虽然尚处于内部试行的阶段，但已经移送最高人民法院和最高人民检察院。因此，对司法实践认定其他方法具有实质的指导意义。这样《指引》与《证券法》第77条、《刑法》第182条三者足以构成认定抢先交易行为是《刑法》第182条第四款所列其他方法操纵证券市场客观行为之一的规范基础，也表明抢先交易符合操纵证券市场罪的客观行为的基本形式要求。论文代写 http://
最后，抢先交易行为与操纵证券市场罪指向同一一客体。操纵证券市场罪的犯罪客体是证券市场的管理秩序和投资者的合法权益，也就是违背了三公原则，导致证券市场的混乱，还会侵害广大投资者的合法权益。而抢先交易行为的目的就是为了诱使其他市场参与者作出相应的交易行为，对股价产生影响，这本身足以导致证券市场的混乱和影响投资者对交易机会的把握。
三、操纵证券市场犯罪视野下抢先交易的行为解析
如前所述，在现有刑法框架下，抢先交易行为只能认定为操纵证券市场罪的客观行为类型之一，并且属于以其他方法操纵证券市场的情形。但符合什么标准的抢先交易行为才会从一般行政违法行为进展为操纵证券市场罪范畴下的犯罪行为？笔者认为可以尝试用以下标准来判断。
首先，操纵证券市场罪视野下抢先交易行为不一定要直接以《指引》规定为判断标准。一般认为，对作为行政犯的操纵证券市场罪进行规制，在刑法未能在罪状中穷尽列举行为表现方式的情况下，在适用过程中有必要以(证券法》以及相关行政法规范作为最基本的参考依据。但是笔者认为，这两者之间并不是一对一的等同关系。根据唯物主义认识论原理，人类在对某种现象进行法律规制时，遵循先有社会现象再出现法律规制的逻辑顺序，这就决定了刑法规制某种经济犯罪行为的根据本质上不在于经济法律法规规定这种行为为违规或违法，而是基于该行为本身的社会危害性。因此，刑法惩罚某种操纵证券市场的严重行为时，并不以《证券法》和其他行政法规范对此种行为已经具有确定性规定为前提。我国《刑法》早于《证券法》一年颁布施行，而并未因《证券法》尚未实施而妨碍或减弱刑事法律在打击证券、期货犯罪上的力度，这一现象的存在本身也正说明了这一道理。同时，刑法处罚与行政处罚本身的巨大差距，也必然要求我们严格区别对待行政法上的违法违规行为与刑法上的犯罪行为。因此，笔者认为操纵证券市场罪视野下的抢先交易行为并不是、实际上也不会与《指引》的规定完全一致，所以量罪时应在遵循《指引》对该种行为基本内涵规定的基础上，根据操纵证券市场罪的实质，形成自身对该行为外延的认定标准。作文 http:///zuowen/
其次，操纵证券市场罪视野下抢先交易行为标准必须严格把握。在确定某种客观行为入罪标准时进行严格把握，不但可以清晰地判断行为的罪与非罪，从而符合罪刑法定原则的要求。而且可以严格控制刑法干涉面，防止刑法对经济生活干预过多，影响市场自由。据此，笔者认为，一行为要符合操纵证券市场罪视野下抢先交易行为，必须具有以下特征。
第一，同时具备符合时间先后顺序的荐股。与交易两种行为。这是可以从《指引》的规定中归纳出的，也是《刑法》和经济法律法规认定抢先交易行为共同的质的标准。具体讲，荐股即指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，对某种证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或投资建议。这种荐股行为应该是属于该机构或者该个人的职务行为或者行为人利用了这些机构或者个人的代写论文 http://
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