2018德国法律适用突袭问题之对策分析和探讨
引言我国自清代修律之后，民事诉讼制度承袭西制。20世纪末所展开的民事审判方式改革实现了当事人主义模式，但仅仅涉及事实资料提供层面，而未曾涉及法律适用问题，未能汲取现代德国民事诉讼法之精髓所在，因此也将难免步百年前德国民事诉讼法之后尘。本文将从法院知法原则入手，探求从释明权辗转法律观点指出义务的变迁过程，并论及我国引入法官之法律讨论义务的迫切性与方式。
一、德国法律适用突袭的发生原因
关于诉讼中法律适用的构造，源自于法院知法(iura novit curia)原则①。法院知法的构造决定了法官在诉讼中独揽法律适用的大权，可以说这条原则自产生便埋下了诉讼中法律适用突袭的隐患。
(一)法院知法原则的生发背景
尽管现行法律上并不存在法院知法原则的明文根据，但在德国，这却是一个不言自明的原则。确定这个原则的内容首先必须探求这个原则的历史起源。尽管对于该原则的起源不甚明了，但是颇为站得住脚的观点认为该原则滥觞于德国普通法时代的习惯。由于罗马法中并没有该原则的对应规定，所以大致可以将该原则溯及教会法上法律毋庸证明的规定。不论如何，德国在继受教会法之后，大概在一个世纪的光景中方才确立了该原则。但是，这并非是对外来法单纯的被动接受，当时德国的法律状况中已经存在了接受该原则的基础。德国确立该原则的法律背景有如下三个方面： 简历大全 http:///html/jianli/
第一，德国法律继受教会法时，强大而有力的城邦支配者废止了参审法院，取而代之以职业法官组成的法院。换言之，参审法院中，作出判决的参议员并非法律专家，也只是拥有普通民众所知晓的法律知识。因此，法律本身并非法院知识的当然前提，而需要当事人举证。但是，当通过考试检验法律知识的职业法官登上历史舞台之后，情形则大有改观。法官应当根据自己的学识作出判断。法官应当知悉法律以及学说上的法，即负有知悉法的义务。从以上演变过程来看，法院知法的意义是免除了当事人证明法律的义务，而由国家取而代之，从而排除了正当的权利人因为举证困难而与权利失之交臂的风险。
第二，该原则与限制性自治法优先说以及普通法中与请求根据有关的推定法理之间存在一定的关联。具体而言，意大利注释法学派所提倡的绝对性自治法优先说一方面认可罗马法的普适性，同时主张自治性法规应当优先于罗马法适用对于该原则给予了重大影响。但是，自1495年帝室法院法以降，德国在维持自治法优先原则的同时，推定了基于普通法产生请求的正当性，而试图打破上述推定的当事人对自治法负担主张证明责任。这种限制性自治法优先说得以普及，而普通法的适用可能性在事实上得以大大提高。但是，当时自治法的法典化不充分导致举证本身非常困难，接受罗马法训练的职业法官很难认定当事人对习惯法等的举证已经成功。诚然，在城邦的独立性加强之后，随着各城邦法院中毋庸当事人对该城邦法进行举证的呼声高涨，普通法中与请求有关的推定法理丧失了一般性的意义，取而代之以法院知法原则的普及。依据该观点，上述原则的意义是从程序上担保了普通法(甚至是城邦法)对于自治法的优位。法院应当知悉的法仅仅具有与自治法对立的意义。因此，这个原则的意义之一便是减轻当事人对于大多数普通法的主张证明的负担。 论文代写 http://
最后，萨克森法的影响也是该原则的发生要因。换言之，萨克森抵制模仿帝室法院法的法律继受，构成了独特的诉讼程序。据此程序，当事人必须陈述历史性的经过，但不用陈述法律构成。此外，诉讼程序被证据中间判决分为主张阶段与举证阶段。在主张阶段，抽象的法律状况被解明，中间判决中特定了与法有关的重要事实以及证明上述事实所必要的证据方法。当事人可以对上述判决提起独立的上诉。根据这个程序，从法律上型构当事人陈述的活生生的事实则是法院在证据中间判决中的作用。通过上诉，当事人可以免于受到法院与法律构成有关的突然袭击。以上萨克森的程序被1654年最终帝国以后决议大幅度吸收进帝室法院程序中，此后向各城邦普及。经过这个过程之后，上述原则基本上扎下了根。从某种意义上可以说，这条原则的意义是法院可以自由地法律构成当事人所主张的事实。但是，如果作出这种规定的萨克森法的目的是回避罗马=教会诉讼程序的专门技术性的话，法院无视当事人提出的法律构成可能也是个大问题。毋宁是说，这条原则的意义是为了减轻法律构成中的当事人负担。98
(二)法院知法原则的根据
上面已经介绍了法院知法原则的形成与展开。那么什么又是这条原则的实质性根据呢？这条原则在德国实定法上的根据可以援用法院构成法中的一条，即司法权力独立，法院行使司法权仅服从于法律。仅服从于法律的提法包含了法院发现适用法规的义务。但是，该规定是否包含了这个义务尚存疑问。本条的意义毋宁是防止法官因其主观的价值观作出脱离实定法的判决。因此，这个条款本身并没有说明运用何种方法收集所适用的法规。 论文网 http://
此外，意大利和法国也有从法本身的性质出发寻求该原则直接基础的观点。具体来说，司法行为是国家的公共机能。因为司法行为结果的好坏关系到整个秩序，所以法官常常必须考虑司法解决是否符合立法者的意思。因为民事诉讼原则上是以纠纷解决的相对性为前提，所以仅仅从司法是国家行为这一点得出司法解决的结果与整个法律秩序有关为时过早，并不能给予法院垄断法律适用以正当性。
这个原则最大的实质性根据是防止因为要求当事人主张证明法而导致法律知识欠缺的当事人丧失其正当权利。虽然这么做增加了法院的负担，但是必须首先确保当事人正当的权利。亦即，上述原则不应当被视为法官对当事人的优越性以及对法律知识的独占。消除当事人错误进行法律评价的危险并提供法官的援助才是其本义。我们必须抑制这样一个现象，即法官从法律的仆人变成了法律的主人。所以，如果我们认为这个原则旨在保护法律知识不足的当事人，就应当在划定妥当范围的时候充分考虑这一点。
(三)法院知法原则的作用层面
对于这个原则，需要考虑如下四个层面的问题，即1.法官适用与当事人援用不同法规的可能性；2.当事人没有明示法规时法规的选择；3.被确定适用法规的解释；4.被确定适用法规的存否。对于第4 论文代写 http://
页:
[1]