2018中日刑法之比较的异同分析
作者简介：赵康，北京市海淀区人民检察院。中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-010-04
可罚的违法性理论是日本刑法中的特有概念，具体是指具有犯罪而科处刑罚程度的质和量的违法性。刑法作为维护法秩序的最后的、也是最具有威慑力的屏障，自然应当在适用上受到限缩。可罚的违法性理论发端于德国，兴盛于日本司法实践中。在对我国犯罪论体系的探讨中，对可罚的违法性理论，我国学者也有所介绍。事实上，我国刑法中的罪量要素和可罚性理论有共通之处。对于日本刑法和中国刑法中的可罚性理论的相关问题，以及二者所存在的异同，值得深入研究。
一、可罚违法性理论的域外发展脉络
可罚的违法性这一概念源于德文中strafbaresunrecht一词，最先由黑格尔提出。他主张刑法上的违法行为的违法性与刑法以外的法的各领域，特别是民法上的违法行为的区别，从而主张刑法上的违法性的特殊性和独立性。显然，这种观点是建立在违法的二元论之上。然而，这一观点并不能为当时坚持违法一元论的德国学界所接受。 http://
虽然可罚的违法性理论在德国只是昙花一现，但在日本学界则引起了长期的关注。宫本英修是可罚的违法性理论的首倡者。他认为，对于某种行为成为犯罪，首先要评价为对法律上一般规范的违反，并且有必要判断为刑法上可罚的。在此之后，佐伯千仞主张，即使看起来行为符合犯罪类型（构成要件），但其违法性极其轻微（零细的反法行为），没有达到法所预定的程度时，就不成立犯罪。而藤木英雄则提出了相对具体的可罚的违法性理论的认定标准，即（1）被害轻微；（2）行为偏离社会相当性的程度轻微；并进一步认为，未达可罚程度的程度轻微的实质违法性，阻却的不是违法性，而是对构成要件该当性本身的否定。按照上述观点，可罚的违法性成为构成要件该当性的阻却事由。与之相对，大塚仁则依然将其作为违法性的问题来看待，认为欠缺可罚的违法性属于缺乏实质违法性而出现的超法规的违法性阻却事由。由此不难发现，对于可罚违法性的体系性地位问题，日本学界存在不同看法。对此，日本学界的多数说则主张，根据被害法益所侵害的程度不同，来确定可罚的违法性的体系性地位。
然而，在实践层面上，可罚的违法性理论在适用上出现了波折。在明治、大正和昭和时代，日本司法机关始终对可罚的违法性理论保持低调，致使可罚的违法性理论在日本刑法理论界，多多少少被认为是一种陈腐、陈旧的理论。但在一厘案件中的无罪判决中，日本最高裁判所认为，在共同生活的观念上，刑罚的制裁之下，只要认为没有对要求法律保护的利益造成侵害，就没有必要用刑法法规对其科处刑罚制裁。在全递东京中邮事件判决的补充意见中，最高裁判所明确使用了可罚的违法性的字眼。然而，在全递名古屋中邮事件中，最高裁判所则表明了不同的态度，主张对被告人的行为要从全体法秩序的观点来看它。这种裁判理由的差异，不仅体现的是在违法一元论和违法相对论之间的摇摆，同时也影响到了可罚违法性的适用空间。目前的日本司法实践中，可罚的违法性理论也未被废弃，主要适用于劳动案件、公安案件或者适用的是非有争论的案件，但由于日本刑法以行为性质作为违法性依据，可罚的违法性理论只是作为个别的、例外的情形被适用。
二、可罚违法性理论的反思
对于可罚的违法性理论的争论，在理论和实践的层面均未停息。笔者认为，有以下两个方面的问题值得关注：
（一）可罚的违法性理论的必要性
有学者认为，可罚的违法性理论主要适用于法益侵害程度轻微的场合，以及虽然不能完全排除违法性，但是接近排除的场合。由于主要出现在对程度轻微、接近排除违法性这样的裁判中的灰色地带，可罚的违法性必然在适用上欠缺明确性，遭到了学者的批评。诚然，当一个行为已经符合了构成要件，甚至已经符合了违法性，仅仅由于违法性程度较小而不罚，无疑会使国民难以通过明确客观的裁判标准来规范行为。
然而，上述对于可罚的违法性理论的批判，主要还是基于刑法的行为规制功能，但忽视了刑法的法益保护功能。可罚的违法性理论的价值在于使有限的刑事司法资源集中于对重大法益的保护，避免将轻微不法行为纳入刑法评价范围，毕竟刑法具有暴力强制性，代价较大，只有在其他法律措施不能奏效时才动用刑法。可罚的违法性不局限于在形式上来阐释违法性，而主张对其进行实质解释，体现出刑法对于社会重大利益加以保护的功能。值得注意的是，由于日本刑法本身并未就可罚的违法性进行了制度规定，因此其对于刑法谦抑精神的体现，体现的不是立法层面上的刑法谦抑，而是司法谦抑。论文网 http://
（二）可罚的违法性理论的体系性地位
正如前文所述，对于可罚的违法性理论的体系性地位，日本刑法学界存在争议。而这种争议，实际也是和构成要件的形式论与实质论有着密切关系。在传统大陆法系刑法理论中，构成要件判断是形式判断。而随着实质刑法论的兴起，也有不少学者主张对构成要件进行实质解释，即考虑到行为究竟是否应当受到刑罚，是否具备当罚性，才是构成要件解释上最为重要的东西。因此，如果基于形式构成要件的观点，对于行为是否具备了可罚性，显然是实质判断的问题，不可能在构成要件符合性的层次加以讨论；而如果坚持实质构成要件论，则对于轻微的违法行为，可以认为缺乏当罚性，直接在构成要件符合性阶段排除。
笔者认为，虽然从司法便宜的角度来看，对构成要件进行实质的解释似乎可以较快实现对于行为是否构成犯罪的评价，但这将削弱构成要件的违法推定功能。德国学者指出：三阶层的犯罪论体系的三个阶层分别体现刑法的三种价值：人权保障、社会保护和个人的决定自由。三阶层的排列所具有的位阶性，已经表明了刑法这三种价值的位阶关系。既然坚持三阶层体系，就不宜将过多的实质判断内容赋予给构成要件，否则&ld
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