2018司法裁判中的民主追求法律措施
当下，作为一股重要思潮的现实主义法学(legal realism)在美国所辐射出的影响不论是对法学理论界、实务界，还是对法学教育界都是颇为广泛和深远的。①著名学者布莱恩莱特(Brian Leiter)还以美国法学发展的灵魂之喻来对现实主义法学进行评价。②约瑟夫辛格(Joseph William Singer)甚至发出这样的感叹，在当代，虽然你固执地不承认你是个现实主义法学者，但你的思维早已自觉不自觉地刻上了它的烙印。事实上，我们每个人都是现实主义法学者。③正因于此，一直以来，西方学者特别是美国学者对现实主义法学展开了不同面向的探讨和评判，积累了颇为丰富的研究成果。④在国内，一些学者虽也进行了研究，但多数停留于基本观点的引介。⑤值得进一步思考的首要问题是，现实主义法学背后究竟潜藏着何种价值追求？对于法官而言，该如何把握和处置？其次，现实主义法学十分重视将社会科学研究运用于司法裁判，这一做法对于其欲实现的价值追求意义何在？这些问题的悬置，使已有探究往往流于表层，同时，也就忽略了现实主义法学理论合理内核的洞察，而这也催生了本文的写作动机。本文的基本思路是：首先，审视作为主流的法律形式主义(legal formalism)的基本理论预设，以此来折射现实主义法学崛起的背景。由此展开，阐述现实主义法学对普通法的独特理解，揭示其实质上隐含着对司法民主的别样追求。为有效且客观回应民主追求，现实主义法学采取了社会科学研究的因应方法，其意义在于，一方面固化司法权的正当性基础，另一方面进一步强化普通法的民主要素。尽管权利法学对现实主义法学的理论主张进行了批判，但这种批判并未洞悉现实主义法学的理论旨趣。最后，对现实主义法学及其后续发展进行反思和检视。
一、检讨法律形式主义：现实主义法学兴起的背景
20世纪初的美国，受欧洲大陆概念法学以及哈佛大学兰代尔(Christopher Columbus Langdell)所极力倡导的案例法(case method)影响，法律形式主义的思维模式盛极一时，几乎弥散于法学界、实务界及教育界。而现实主义法学的兴起恰恰是在质疑和反思法律形式主义理论主张的声浪中逐步显山露水，成为影响美国法学界与实务界的一匹黑马。⑥因而，欲洞悉现实主义法学的兴起需要从它与案例法主导下法律形式主义(以下简称形式论)所支持或蕴含的思想观点的对弈中获得认知。
概言之，形式论预设了两个核心命题：其一，作为一门科学的法律是一个自洽的系统，法律规则的意义是确定的，法官只需借助形式逻辑便可获得唯一正确的答案。一如兰代尔所言，再庞杂的判例法都可以将其浓缩为类似几何学原理的少数法律基本原则与原理，真正的法律家只要精通这些(法律)原则或原理，并以一贯的娴熟与确信(指形式逻辑)将它们实际运用于人际事务，便可将人世间一团乱麻一一化解。⑦其二，法官的首要任务就是要发现与归结案件事实，并回溯至既有(制定法、先例)确定的规则体系，进而实现法律(个案)正义。欲达此目标，法官必须居于法律运作的中心位置，并以守持超然的地位，理性、消极和中立的品格作为伦理保证。需知普通法的意义就是通过先例判决形成一套意义确定的，并能准确告知法官如何裁判的形式规则，从而将法官行为置于法律约束之下。⑧
据此看出，法律形式主义思考模式下的普通法虽认同了法官在司法审判中的核心地位，但着重于法律自身稳定性层面考量。这样的理论遭到了现实主义法学的质疑和批判。第一，法律自身具有不完备性。这一方面固然源于法律自身关照能力的不足，无法预见现实纷繁芜杂的生活及变迁社会所有发生的事实；另一方面亦是法律语言自身的有限性，无法将立法者的思想清晰完整地表达出来(即现实主义法学所谓的规则不确定性主张)。因而，将法律人为地、固执地理解为是一套是由规则、原则构造的自足自治的系统，不过是人们对自己理性过于迷恋和盲目崇拜的幻象。第二，正由于法律的不完备性特质，恰也说明了形式逻辑法律推理方式必定是有限的。一个典型的体现是：当法律规范无法为具体个案提供根据时，法官的裁判便不可能如案例法所设计的只是从事简单的机械性操作。在象征形式主义的主张与现实主义法学的反动两者之间交锋最为经典的案例Lochner v. New York中，最高法院大法官霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)曾以讥讽的口气言道，那种恣意地主张纽约州政府违宪，从而不当侵犯个人契约自由的论断，显然是漠视社会现实与大众情感，强以形式主义的推理包装自己主观想象(laissez faire)的结果。我们对规则理论研究极其有限，人为地在规则和案件之间插入了一个迷雾般的演绎推理，致使我们的判例法成为一个超级机械手，在要求技术精确地适用法律解决案件的时候就不再是有效的工具了。⑨第三，既然法官的裁判不可能像机器人那般只是简单的僵化的运作，这也就意味着，在司法裁断中必然渗透着法官的个人意志和主观偏好，那么，预设法官中立、理性、被动角色的根基也就发生了根本的动摇。任何意图用理性、中立性来诠释法官活动的立场，乃至于透过形式逻辑来框限法官活动的诉求，不仅是不切实际的，也是不适当的。⑩事实上，在具体个案中，法官的首要任务就是在顾及既有的法律规范外，集中精力探究个案的特殊情形以及在个案中蕴藏着的社会民意、大众吁求，通过这样的探索，法官方能发现法律的真实样态即行动中的法，获取法律发展的活源。而形式主义除了将法官关在象牙塔里，塑造司法理性与中立性的假象(11)意义外，并无益于法官活动的理解或检讨。
循着上述批评的逻辑思路，现实主义法学试图要在根本上推翻、否定形式论思考进路，在此基础上，开发出一种全新理论来取代之。而要达此目标，首先要破解的问题是，普通法的实质意涵究竟是什么？
二、普通法语境下的司法民主蕴含
形式论虽赋予了法官在法秩序中领导者地位，但在三权分立政制架构下，与立法权、行政权不同的是，司法权毕竟因缺乏直接性民意基础，其权力的正当性往往较为薄弱。在法律实践运作中，为弥补这一缺憾，形式论不得不求助于法官中立判
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