2018论台湾刑法中的不能犯未遂
论台湾刑法中的不能犯未遂不能犯未遂是我国刑法上的重要理论范畴，我国刑法学者指出，不能犯是相对于能犯而言的，是指因认识错误而不能构成犯罪既遂的情形，因而属于不具有构成犯罪既遂的可能性 。在立法上，我国刑法并未对不能犯的成立条件和量刑进行明文规定，因而对于不能犯的成立条件与量刑原则，我国刑法一般而言是按照未遂犯进行处理，但酌情更轻处罚的。从这个意义上说，我国刑法修订时有没有必要进行立法规定，以及我国刑法理论上对于不能犯的成立条件、基本性质如何把握，有必要从比较法的角度加以研究，参考和借鉴其他国家和地区的刑法理论。实际上，德国刑法典中规定了不能犯未遂，而且在学说上倾向于从主观的危险说来进行解释，因而对于不能犯未遂的成立范围较小。 而在日本刑法上，对不能犯未遂并未进行规定，学说上则往往采取倾向于客观的危险说进行解释，因而不能犯未遂的成立范围较大。相对而言，我国台湾地区刑法在这一问题上的研究较为发达，这多半要归功于我国台湾地区刑法学者多有留学德国、日本的背景，对于德国刑法上的不能犯理论以及日本刑法上的不能犯理论都十分擅长。台湾刑法对不能犯未遂进行了规定，而学说上则是采德国或者日本学说的立场者各有千秋，从而呈现出学说争鸣较为繁荣的状态。可以说，对于不能犯未遂的争论，大致反映了台湾学者在刑法基本立场上的争议。
台湾刑法第26条规定行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚，因而属于对不能犯未遂成立条件及量刑原则的规定。对此，台湾学者认为，不能犯未遂是指行为人主观上虽然认为已着手于犯罪之实行，现实上却不具有结果发生之危险性，以至于不能完成犯罪之情况，或者所谓不能犯乃指行为在本质上即不能达到既遂状态，而又无危险的未遂犯，亦即指行为人虽然着手实行以实现构成要件为目的的行为，但是由于事实上或者法律上的理由，使行为决意的实现与行为人原所认识者不相一致，在客观上又无危险，而不能完全实现构成要件所成立的未遂犯 。
一、对不能发生犯罪之结果又无危险的理解
实际上这一内容是不能未遂的实质成立条件，对此台湾多数学者对无危险进行解读，以此来涵盖不能发生犯罪结果。例如，有学者认为有无危险性可分为行为人主观上之危险性的有无，与发生犯罪结果之危险性的有无，前者又可称为主观或者抽象的危险，后者又可以称为客观或者具体的危险。也有学者认为，行为不能发生犯罪之结果是指从其行为后所判明的具体的行为客体或者具体的手段观察，并无发生犯罪结果之可能性，然而行为人所认识、所预见的客观的事实，如果抽象的存在，则其行为仍有引起本来的结果的可能性，虽然无具体的可能性，但是又抽象的可能性。对无危险，认为是不能犯之不能发生犯罪结果，并无如普通未遂犯的实质的危险，并无侵害法益之危险。
对于这一问题的判断，台湾学者存在如下基本立场的争论：
（一）采德国重大无知说
实际上，对于不能发生犯罪之结果的判断，一部分留德学者往往采用德国刑法的条文对台湾刑法的不能未遂的解释来加以判断。对此，德国通说认为唯行为人出于重大无知，将一个本质上不可能达到既遂的行为误以为可能导致既遂才能评价为不能犯而享有刑罚宽待。 因而，尽管台湾刑法所作的规定并无与德国刑法的相类似或者相同的文字，但从不能犯未遂的基本意义所衍生的基本逻辑出发当然可以做这样的解释。也就是说，无危险的基本意义是指，一般人主观上认为绝对不可能发生犯罪结果的情况，就是没有危险的。例如，行为人想要用砂糖甜死人，是出于行为人的重大无知，因而在一般人主观上看来均无危险而应属于不能犯，但行为人若认为误将白糖当砒霜来杀人，则应当不是与重大无知有关，从而不能成立不能犯而只能认定为未遂犯加以处罚。 笔者认为，采德国重大无知说的观点，当然在不能犯的成立范围上是较小的，对此不能加以批评，然而并未从逻辑上加以清晰地论证。所谓无危险，且不能发生犯罪之结果，果然只能在行为人错认自然法则或者重大无知的场合才能成立吗？对此不无疑问。
（二）具体危险与抽象危险区别说
与此不同，具体危险与抽象危险区别说认为，就行为当时所存在的客观具体实施来看，如果其行为仅仅具有抽象的危险，而并未发生具体的危险，也就是说，人们仅仅能够看到一种危险行为的存在，但并未引发一种独立于行为的危险状态，则就应当是不能犯，如果引发了一种危险状态，则应当成立未遂犯。因而从某种意义上说，这种结论对于未遂犯的解读，要求其成立存在具体危险的结果。例如，林山田教授认为，危险是一个客观概念，从一个理智的第三人的角度，在知道了行为人的目的与特别认识到的情况下，来判断结果将是否会发生，如果将会发生，而事实上并未发生，则属于具有危险的未遂犯，否则成立不能犯。实际上，该学说的最大问题在于，抽象危险和具体危险虽然在论理上比较容易理解，然而在事实上怎样加以认定却不无疑问，从而该标准时模糊的，难以在司法实务上操作。
二、不罚的含义
实际上，不罚不同于免除处罚，其基本含义，从文义解释上来说，就是不成立犯罪。然而，台湾学者对此存在争论。
一方面，有学者认为，不罚应当认为是基于形势政策上的理由，成立未遂犯罪，但仅仅是不处罚而已。例如，黄荣坚教授认为不能犯未遂的不处罚，其基本理由不是欠缺不法性，而只能说是基于广义上的责任概念的考量，不管其决定对或者不对，只不过是一种形势政策上的决定。林东茂教授认为，不能犯的不处罚，应当理解为该当了未遂犯的构成要件，并且具有违法性和有责性，只不过基于形势政策的基本立场，不处罚罢了，因而应当认为不能犯是阻却刑罚的特别事由。
另一方面，柯耀程教授认为，在学理上无论对未遂犯的观念或者理论如何，不能犯根本不存在危害行为，不能够以其主观犯罪意图为依据加以处罚，因而在根本上不能够落入刑法的评价之中，实际上，不能犯这一概念仅仅能够作为刑法所应对的一种事实现象，而不能够作为一种规范概念，因而不能犯的概念在犯罪论体系中是难以成立的。
如果采客观未遂理论的理解，行为人的不能犯行为毫无法益侵害之危险，因而不能犯行为不存在违法性的实质内涵中的结果无价值性，甚至都难以被评价为属于构成要件行为（也就是实行行为），因此不能犯未遂的不处罚，笔者认为难以同一形势政策根据说，而是不构成犯罪。
三、结论
实际上，台湾实务上对于不能犯未遂的见解，在危险判断上，多数采用客观危险的抽象危险与具体危险说，例如，1981年台上7323判例，行为人欲抢劫黄金而被害人提前掉包为石头，因而抢走石头一案，法院认为在客观上不可能发生犯罪结果，因而不存在具体危险，在一般人看来最多只是存在一种主观上的抽象危险罢了，因而属于不能犯。 因而笔者认为，在不能犯的理论上，于危险判断的场合，尽管抽象危险与具体危险区别说，在判断标准上存在模糊的弊端，但可以通过指导性案例或者判例，或者通过行为的情形类型化来加以细化，因而在某种意义上可以避免，所以这种学说对于不能犯的判断是较有解释力的。
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