2018刑法与行政法衔接问题研究
刑法与行政法衔接问题研究一、衔接的前提：行政法与刑法的关系最为紧密
1.调整对象上的重叠性
刑法学家认为，刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系，这些社会关系涉及社会生活的各个方面，既涉及经济基础，也涉及上层建筑。具体到法律规范本身，以治安管理处罚法为例，共涉及四大类违反治安管理行为的行政处罚，包括扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民的人身权利和财产权利、妨害社会管理秩序的行为，与刑法第二、四、五、六章罪名所保护的法益具有同质性。上述行为尚未构成犯罪的，在治安管理处罚法中加以规定，构成犯罪的则规定在刑法之中，二者的区别一般只在于行为危害量的差异上。刑法与行政法调整范围的广泛性，决定了二者在调整对象上难免有竞合。
2.两者都具有公法属性
公法与私法的划分是当今整个法秩序的基础，公法调整国家与公民之间、政府与社会之间的法律关系。刑法的公法属性为刑法学者所熟知，刑法学者认为刑罚权系直接以社会伦理价值观念为运用准据，所以刑法是公法体系中最富伦理性格的部门法。
3.行政违法行为的犯罪化
学界一般认为严重的违法构成犯罪，行政违法与刑事违法的界别主要体现在量的差异，这种量的差异并不是一成不变的，社会生活的丰富多彩和刑事政策的改变都会导致行政违法与刑事违法界别标准的变化，从而导致犯罪化、非犯罪化现象的发生。
二、衔接的必要：刑法对行政法的依赖
刑法对行政法的依赖性，可从行政犯认定的一般规律寻得更为直观的认识，行政犯刑事可罚性取决于行政法规范的规定或者行政机关的行政决定，具体而言主要有四种情形：
1.某些概念术语内涵的界定需要借助行政法规范的规定
刑法修正案（八）新增加的危险驾驶罪，何谓醉酒、机动车，必须依赖相关行政法规范的规定。目前行政法规将醉酒的标准规定为每百毫升血液酒精含量超过80毫克，而不论驾驶者的神智状态实际是否适宜驾驶。
2.空白罪状的适应需要借助相关行政法规范的规定
空白罪状是行政犯的重要标志，现代社会，国家奉行积极的干预政策，行政取缔、禁止行为种类繁多，加之我国对犯罪罪名的规定实行单一刑法典制，因为立法技术的简约，多采用空白罪状模式，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任$#刑法不直接规定犯罪的构成要件，对此类行政犯的认定必须借助行政法规。
3.行政处置程序、行政处罚是某些犯罪认定的前置程序或前提条件
司法实践中有行政处置程序是犯罪认定的前置程序，虽没有明确的司法解释为依据，但在实际的追诉过程中，也都是先由安监等行政机关组织责任认定，然后再据责任认定结论指控犯罪。
4.违法阻却事由的认定需要借助行政机关的行政许可
凡是取得行政许可的行为应当阻却构成要件符合性。行政许可分为两种：一是控制性许可，该类许可行为本身并不具有法益侵害性，而是用以审查具体事件是否符合实体法的规定。二是特别许可，法律对某种具有法益侵害性的行为予以普遍禁止，但在特殊情况下，赋予当事人从事法律禁止行为的权利。该种行政许可的作用是控制风险，取得许可后实施的行为仍是一种符合构成要件的行为，但可阻却违法性。
三、衔接的困难：行政违法与刑事犯罪的界分
由于刑法与行政法在调整对象上存在竞合关系，刑法对行政法存在依赖性，有时如何区分某一危害行为是犯罪还是行政违法，就成为理论上的困难，同时这也成为司法实践中急需解决的难题。
按照行为类型决定是行政违法还是犯罪，由此可能产生的犯罪扩大化，通过其他配套措施予以削减。现行法律中二者界分的实然状态，为理论深入研究的基础。
1.不存在竞合关系时的界分方式
（1）刑法对某些重要法益的保护，排斥行政责任的适用。某些行政犯罪由于涉及法益的重要性，行政违法的结果只有刑事责任，行政法的禁止性规定仅起刑法适用的导引作用。该类行政犯的行政违法行为即是犯罪的实行行为，行政违法同时意味着犯罪的成立，只能追究刑事责任，排斥行政处罚的适用。
（2）对某些次要法益，只需行政法的调整，而排斥刑法的适用。刑罚的严厉性决定了刑罚的适用是最后的选择，对某些次要法益的保护不得动用刑罚手段。现代社会为了行政管理，需要对公民个体采取相应的识别措施。
2.犯罪与行政违法行为的合理界分标准
犯罪与行政违法界分的立法例大致有如下两种情形：
（1）以构成要件的差异作为界分的标准。凡是聚众进行的扰乱行为，予以刑罚处罚，个人实施的扰乱行为，原则上给予行政处罚。从一般意义上讲，聚众进行的违法活动社会危害性要大于个人实施的违法活动，以此作为犯罪与行政违法的界分具有合理性。
（2）情节犯、数额犯以犯罪情节、数额作为界分标准。情节犯要求危害行为造成的危害结果达到一定的严重程度，违法行为才可以入罪，在罪状描述中多以情节严重、情节恶劣造成严重后果的形式出现。数额犯则是以违法金额达到一定数额作为入罪的标准。
3.容易产生分歧的界分情形
（1）构成要件相同时的法律规范适用。在构成要件完全相同的情况下，如何区分行政违法与犯罪是个难题。二者竞合又无司法解释时，司法人员应对刑法进行实质解释，优先适用治安管理处罚法，当行为的危害程度达到应受刑罚处罚时，才动用刑法。
（2）空白罪状情形下的行为认定。行政违法仅是行政犯罪实行行为的前提，而不是行政犯罪实行行为本身。只有那些对刑法所保护的法益造成实害或危险状态的行为才能进入刑法的视野，否则所有的普通行政违法行为皆可视为行政犯罪的未遂犯而加以惩处。
（3）刑法未作列举的危害行为如何认定。对于刑法没有规定但又与已规定为犯罪的行为有关联性的行为，是坚持罪刑法定排除在犯罪之外，还是可运用帮助犯理论认定为已有犯罪的共犯，值得思考。
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