2018关于海外代购行为的刑法规制
关于海外代购行为的刑法规制一、空姐代购案引发的刑法问题
（一）空姐代购案简述
从2009年夏天起，离职空姐李晓航开始在淘宝网上经营化妆品，其货物最初来源于代购店。其后，李晓航在在韩国三星公司工作的褚子乔的帮助下，采取随身携带货物入境的方式走私从韩国购买的化妆品。2011年，李晓航被抓获，后被依法提起公诉。2014年3月31日，终审裁定认为，李晓航等三人构成走私普通货物罪，二审认定事实清楚，证据确实、充分，依法裁定驳回上诉，维持原判。
根据《刑法修正案（八）》出台前的我国《刑法》规定，走私普通货物、物品罪一共分为三个量刑层次，具体为偷逃应缴税额5万元到15万元、15万元到50万元以及50万元以上三个量刑幅度，并针对不同层次分别设定了一定的刑罚。从法律规定来看，法院对李晓航的判决并无不当之处。但一审判决后，引发了巨大的社会反响。许多人不解为什么网络海外代购会引发这么严重的法律后果，认为此案又不涉及人命或者造成巨大社会危害，只是帮人代购居然要判11年。大多数人对一审判决表示难以理解，并对李晓航报以同情。不可忽视的是，随着国内人民消费水平逐渐提高，海外代购屡见不鲜。愈加平常的海外代购行为，是否违法，乃至是否构成犯罪，不仅值得普通消费者理解该类行为风险，亦值得学界对此讨论，厘清罪与非罪之界限。
（二）由空姐代购案提出的刑法问题
走私行为，通常是违反国家法律法规，携带国家禁限进出口的货物、物品，或者偷逃应缴税款的行为。走私危害了国家的对外贸易秩序，偷逃应缴关税损害了国家利益，因而一直是各国重点打击的犯罪行为。
海外代购是近些年来随着国家对外贸易发展和网络购物的兴起而得以迅猛发展的新兴事物。购买代购商品的消费者多是那些追求时尚并渴望高品质生活的年轻人。海外代购货物也因此具备货物体积小、金额相对不大的特征。同时，消费者往往也享受着优质的商品和低廉的价格带来的双重利益。那么，这种海外代购行为到底是不是走私行为？如果构成犯罪，又该以什么罪名定罪量刑？定罪量刑的具体尺度又该是怎样？
二、海外代购行为涉及的刑法问题分析
（一）海外代购行为是否属于走私行为
代购是依他人要求，为其代为购买商品的行为。它可以是有偿服务，也可能是无偿的帮助行为。海外代购则是指受别人委托，自然人或者单位从国外购买商品，并通过快递公司或者由人采取直接携带回国的方式，将代购物品带回国内的行为。海外代购按照交易方式主要有两种方式：一种是自然人代购；另一种就是淘宝网等购物网站和专门的代购网站。如果自然人或者单位在入境的时候，采用随身携带的方式将为他人购买的境外商品带入境，或者采用快递公司邮递方式将为他人购买的境外商品邮寄入境，故意不缴纳海关关税，就违反了我国的对外贸易监管制度。此类行为因为逃避海关监管，偷逃应缴税款，因而属于走私行为。
刑事古典学派鼻祖意大利刑法学家贝卡利亚就有对走私罪深刻的阐释：当犯罪行为不直接或者看起来不会损害自身利益时，它就往往不会引起广泛的愤怒与谴责。走私罪是对国家的犯罪，它并不直接危害人们的生命、经济利益，而是通过破坏国家进出口贸易制度的方式牟取不法利润。人们往往难以直接察觉走私对自身的危害，反而可能从中受益。走私罪属于法定犯罪，它由法律规定产生而并非基于显在的伦理道德判断，它不像杀人放火等自然犯罪那样容易引起人们强烈的感受。海外代购作为一种逃避海关监管的走私方式，危害了国家的经济主权和社会经济秩序。因而，要站在国家的角度看待它，对海外代购构成走私犯罪的，一律按走私罪相应罪名定罪处罚。大多数情况下，都会以走私普通货物、物品罪定罪处罚。
（二）货物与物品的区分
从汉语字面含义上理解，货物与物品的区别在于是否用于交易，如果是带有贸易性质，则为货物；如果说自用或赠与，则为物品。从刑法的角度分析，货物必然具有贸易的属性，是可以用一定货币衡量其价值的，因而在进出境过程中必然会涉及缴纳税款。物品也并非都不具备贸易的属性。有些物品仍然具有价值，可以作为货物参与贸易。因此，单以贸易属性区分货物、物品就不合理。我国《海关法》将是否出售牟取利润作为认定货物的标准，并允许个人携带一定合理数量的货物、物品。这样的规定，既顾及了个人正当的消费需要，又保护了社会主义市场经济秩序。据此，笔者认为，应当以是否销售作为区分货物与物品的标准。
区分二者的意义不仅在于准确的拟定罪名，还在于准确量刑。关于税则税率的适用，货物和物品分别适用不同的税则规定。限制进出境货物种类的确定，需要依据国家有关部门制定的限制进出境物品表。不同的货物和物品应根据其性质适用相应的税率，以确定其应缴税额。
笔者认为，针对走私普通货物、物品罪的货物与物品，行为人走私普通货物与走私普通物品的主观恶性是不一样的。因为货物是用来销售牟利的，对于货物是需要缴纳税款的，行为人如果走私货物，往往意味着其有走私货物以牟利的主观故意，客观上也造成了国家关税的损失，并且危害了国家的市场经济秩序。而物品则并不是用来销售牟利的，行为人没有牟利的主观故意，也不会造成国家关税的损失，对国家市场经济秩序的影响也很小。因此，前者的主观恶性要高于后者，其对国家经济利益的损害也要大。下一步的立法有必要对二者进行区分，使相同涉案金额下的两种具体犯罪行为承担与其主观恶性相一致的刑罚，切实做到罪责刑相统一。
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