2018从刑法修正案九（草案）看死刑制度的发展
作者简介：祝丹华，浙江国毅律师事务所。中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-042-04
一、导言
从死刑的演变经历来看，社会越是动乱，施以重罪的情形就会越普遍。在我国，向来注重刑事法律而轻视民事法律，不断对一些违法行为予以严肃打击、专项治理，但这些整治的效果并没有预期的那么好，死刑对犯罪分子所造成的威慑效果似乎并没有降低一些严重的刑事犯罪行为，再加上到目前为止都没有相关数据能够显示死刑对于降低刑事犯罪之间的关系。对我国古代社会的各个严酷刑罚进行分析，也不能将死刑与社会稳 [本文由wWw. 提供，毕业论文 网专业代写教育教学论文和本科毕业 论文以及发表论文服务，欢迎光临]定之间划等号。就当前来看，我国的民主大众普遍认为对那些危害社会稳定、国家安全、严重暴力等涉及人民切身利益的犯罪行为必须处以死刑。而金融类犯罪，普通民众对其关注度不高，尽管这与个体的切身利益之间有很大关系，但也证实了人的生命权和财产物质的价值不具有可比性，这也就为死刑的废止进行了铺垫。 如果不违背大众的道德观念，对死刑的执行范围进行逐渐缩小是可行的。
二、我国现行死刑制度的理论争议
（一）死刑废止论
死刑废止论的观点有如下几个：其一认为报应正义没有死刑也能够实现。邱兴隆教授从等害角度和现实角度进行分析后认为，重罪重刑、轻罪轻刑是报应正义的核心，重、轻十分抽象，不是具体、绝对的。因而，重罪重刑、轻罪轻刑才是报应正义所要求的，并不是必须处以死刑才是重刑。笔者认为邱兴隆教授的这一论证并不能证明其观点是正确的。实际上，康德和黑格尔认为报应与等害报应不是完全对等的，主要是应是等价报应。也就是说不涉及生命的犯罪可以是等价报应，而涉及生命的犯罪则应当是等害报应。邱兴隆教授承认自己是等价报应论者，但是仅仅以犯罪事实的多样性否定法律规则的正义性，逻辑上说不通。
其二直接否定报应正义。一些学者从否定复仇这一本能出发，来否定报应正义。有学者认为用死刑来满足民众的报复心，不符合文明时代人类的理性。笔者认为，并不是只有理性才能决定刑罚的发展与变革。首先，理性并不是完全脱离本能、人性的，理性并不能彻底压倒本能。其次，报应主义不等于复仇，报应主义要求用道德规则疏导和控制复仇本能。再次，理性也不是万能的，也是有限的。本能比空洞的理性似乎还要更可靠一些。
其三是认为国家根本就没有死刑权。有学者从社会契约论出发来批判死刑的，认为国家没有死刑权。但该观点只是重述贝卡利亚等人的观点，论证力并不强。另有学者严加批判社会契约论，提出了一种社会强迫论，并以此为基础来否定国家的死刑权。对于社会规则而言，社会处于强势和主动地位，个人则是被动的。个人与社会没有隶属关系，社会强迫个人加入其中，因此社会对个人没有惩罚权，更没有杀人权。假如社会没有惩罚权，社会凭什么强制个人加入？如果我不愿加入社会，社会能够怎样？如果社会惩罚我，则社会必然具备刑罚权；如果社会不惩罚我，则难以存在强迫。显然，该观点是自相矛盾的。
（二）死刑保留论
谢望原教授认为人类有复仇权，且被害人的感情需要平衡，进而得出死刑存在的正当性。一是在刑罚的本质上，死刑不能完全废除。将刑罚的本质理解为对犯罪的报应，对少数极其严重犯罪而言，死刑有其合理性。二为满足人类的情感需求，死刑也不能完全废除。报复情感是人类固有的本能情感之一，尤其是我国报应主义观念在民间还有很大影响的情况下，如果不能适当地满足和疏导，社会正义就会受到很大冲击。死刑存在的文化基础是一个社会的意识形态，归根结底是由其物质生活条件决定的。社会存在决定包括法律在内的上层建筑。死刑由社会的物质生活条件决定，同时还受社会政治环境、民众心理、文化传统等诸多因素的影响和制约。从产生至今死刑就没被彻底取消，说明其有一定的社会存在的必要性和合理性。此外，杀人者死、伤人者刑是数千年来存在于民众心中根深蒂固的观念，这种观念培养甚至强化着人们的报复情感，在一定的社会文化中逐渐被固化成一种难以撼动的民意导向，它一定程度上影响甚至决定着死刑的适用。
（三）死刑存废之争的焦点
对死刑存废两派的观点进行简要分析，我们不难发现，两派争论所植根的价值取向与前提基础并不相同。分歧的焦点主要在以下几个方面。
第一，死刑是否违背社会契约。废止论认为死刑违背社会契约，国家的主权和法律是所有人全体意志的共同体现，为了能形成共同意志的社会契约，个人所让渡给国家的权利是他自由的最小部分，当然不包括他的最大财产即生命。因此，国家的主权和法律不应包含剥夺个人生命的权利。保留论者则认为按照社会契约，人类把自然权利交给国家，并没有任何保留，当然也包括生命权，因此不能违背社会契约。
第二，死刑是否违背刑罚的目的。刑罚的目的可分为一般预防与特殊预防，即防止犯过罪的人重新犯罪，同时威慑社会上的潜在犯罪人，防止其走上犯罪道路。废止论者认为通过死刑的威慑功能来防止一般人去犯罪，其给人造成的震慑将随死刑执行场面的消失而消失，会使人们的感觉逐渐麻木，最终使恐怖变成快感，只能产生相反的效果，并不能达到一般预防的目的。此外，刑罚最主要的目的是为了改造犯罪分子，若对犯罪分子处以死刑，则不符合此目的。对于已然的犯罪人，而防止其再犯并不必要以剥夺其生命为限。对于可以改善的犯罪人科以改善的刑罚，对于不能改善的使其与社会隔离。因此，死刑对于防止犯罪人再犯罪是一种不必要的刑罚。与废止论者的主张针锋相对，保留论者则认为死刑具有无与伦比的威慑功能，没有哪一种刑罚可以像死刑一样更能有效地阻止人们犯罪。其他刑罚无论如何恐怖，总还会给人留有一丝希望，而死刑的震慑和消灭功能是其他任何刑罚所无法替代的。
第三，死刑是否正义。基于平衡被害人感情的角度来论证死刑权的正义性，死刑保留论认为，复仇是人们与生俱来的本能的感情，从被害
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