2018修正后刑法及相关司法解释的溯及力判断规则
修正后刑法及相关司法解释的溯及力判断规则典型案例：2011年至2015年，被告人张某某（时任某公司经理），在某国有公司向其采购物资的过程中，为谋取不正当利益，先后多次给予该国有公司物资供应部部长石某某回扣共计人民币122900元。检察机关于2016年1月19日提起公诉，认为应当适用1997年修订的《刑法》第389条第2款、第390条第1款规定；法院于2016年4月25日开庭审理并当庭宣判，认为应当适用《刑法》第389条第2款、第390条第1款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款、第19条第2款的规定，以行贿罪判处张某某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币20万元。一审判决已生效。
内容摘要：修正刑法规范与新定司法解释，实际适用时间同步且相关内容交叉竞合的情形下，根据从旧兼从轻原则，具体判断特定法律规范和司法解释条款的溯及力，具有相当的复杂性。适用从旧兼从轻原则，应当以充分有利被告为主旨细化溯及力判断规则。修正后刑法及相关司法解释的溯及力判断规则包括：刑法规定和司法解释的溯及力，是具体条款的溯及力；具体条款的溯及力判断，应以分项独立评价为原则，以整体总括评价为例外；刑法规范具有溯及力，司法解释就具有溯及力，刑法规范不具有溯及力，司法解释就不具有溯及力。
关键词：溯及力 刑法修正 有利被告 司法解释 从旧兼从轻
一、法律适用差异：遵循相同原则但适用条款有别
本文着重讨论的张某某行贿案（以下简称本案或行贿案）涉及的核心问题，是修正后刑法及相关司法解释的溯及力判断应当遵循的规则。本案是同时涉及修正后刑法的具体条款，以及同步修改的司法解释的具体条款是否具有溯及既往效力的典型案例。
本案的典型意义还表现为：本案的公诉机关和审判机关依据相同的溯及力原则即从旧兼从轻原则，采用不同的判断方法、甚至运用彼此互斥的判断规则，形成了存在重大分歧的法律适用意见。具体而言，审判机关认为，根据从旧兼从轻原则，本案应当适用修正后《刑法》第389条第2款、第390条第1款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）第7条第1款、第19条第2款的规定。公诉机关认为，根据从旧兼从轻原则，本案应当适用修正前刑法第389条第2款、第390条第1款，以及《贪污贿赂解释》第7条第1款的规定。由于《刑法修正案（九）》对刑法第389条未做任何修订，所以，公诉机关与审判机关就本案法律适用的分歧意见，实际可以简略表述为：（1）刑法规定适用的区别，究竟是应当适用修正前《刑法》第390条第1款还是应当适用修正后刑法第390条第1款？（2）司法解释适用的区别，究竟是应当适用《贪污贿赂解释》第19条第2款还是不应当适用《贪污贿赂解释》第19条第2款？换言之，依据审判机关理解，修正后《刑法》第390条第1款和《贪污贿赂解释》第7条第1款、第19条第2款的规定，是有利被告的较轻规定或更轻规定，具有溯及力。而检察机关则认为，修正后《刑法》第390条第1款的规定和《贪污贿赂解释》第19条第2款的规定，是不利被告的较重规定，不具有溯及力；但《贪污贿赂解释》第7条第1款的规定，是有利被告的更轻规定，具有溯及力。
笔者以为，本案判决适用法律确有错误，属于轻罪重判、适用刑罚明显不当（即依法不应判处罚金而判处罚金20万元），检察机关对该判决没有提出抗诉，未能依法履行诉讼监督职责。
二、差异原因复杂：刑法修正与解释调整时间同步且内容竞合
本案适用法律错误的主因，不是源自对刑法规定和司法解释的溯及力原则存在理解偏差，而是在遵循有利被告原则、从旧兼从轻原则的过程中，运用的具体判断方法有所失当，适用的具体判断规则尚欠合理、有待完善，甚至应有的具体判断规则处于缺位状态或者尚未形成共识，亟需源于司法经验的规则整理并对规则形成基本共识。也就是说，具体判断方法失当，具体判断规则实际缺位或者整理滞后，是导致前述裁判适用法律错误的基本原因。
通常情况下，在司法实务中适用从旧兼从轻原则，并不会遇到复杂的方法运用、规则细化的问题。例如，修正前《刑法》第390条第2款规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。修正后《刑法》第390条第2款规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《刑法修正案（九）》对行贿罪从宽处罚的条件和幅度作了重要调整，对行贿罪减轻或者免除处罚设定了更为严格的适用条件，明确行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，只有在犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的三种情况下才可以减轻或者免除处罚。对于修正后《刑法》第390条第2款规定的溯及力问题，应否在《关于刑法修正案（九）时间效力问题的解释》（以下简称《修九时间效力解释》）中设专条予以明确规定，便有不同的意见。在研究讨论及征求意见过程中，相关单位建议增加规定：对于2015年10月31日以前实施行贿行为，在2015年11月1日以后，且在被追诉前主动交待行贿行为的，适用修正前《刑法》第390条第2款的规定。以明确对于2015年10月31日以前实施行贿行为，只要在被追诉前主动交待行贿行为的，都可以适用旧法予以减轻处罚或者免除处罚。解释制定机关经研究认为，该建议内容正确、合理，但不必或者不宜在《修九时间效力解释》中明确，可以在解释的理解与适用中专门说明。因为，该建议内容符合从旧兼从轻原则，审判实践中应无争议，即使不作规定，也都能正确把握。相反，如果予以规定，反而可能引发不必要的争议甚至责备。可见，最高司法机关认为，涉及刑法修正条款溯及力的问题，并非一律在相关司法解释中予以明确规定；对于司法实务中所遇刑法修正条款的溯及力问题，如果属于司法官一般能够明晰判断、不会产生法律适用异议的，就不在司法解释中作出专门规定，交由司法官依据从旧兼从轻原则决定具体条款的溯及力。此类溯及力问题，一般具有影响轻法判断的因素单一，无需复杂判断过程（包括判断方法和判断规则等）的特点。
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