2018刑法中的归谬推理
刑法中的归谬推理一、问题的提出
正如有学者指出的，法学的理性来自于论证的理性，换言之，在于依据理性论证的标准考察法律论证的可能性。（P462）这就表明，在很大程度上，论证的合理性决定了结论的可采性大小。在笔者看来，刑法中论证思维的旨归在于，在得出结论的同时，必须给出理由；而与自然学科不同，在个案裁判的过程中，既然何为绝对正确这一目标犹如航海员眼中的北极星一般永远无法到达，那么，认同理论就是将正确性界定为能够被对话者接受。（P412-441）当然，所谓可接受是以合逻辑性作为前提的，正如有学者指出的，在法庭上倘若不运用逻辑的形式规则，我们不可能主张自己的立场公正而持久，不可能单凭法令便做出结论判断；谨守逻辑形式并避免谬误可以说服别人，并给予司法判决正当性，将迷惑与含混不清的事物一扫而空（P22）。
总体而言，实证研究经历了一个从证实到证伪的发展历程，并形成了以孔德的经验实证主义和波普尔的经验理性主义为代表的归纳主义和反归纳主义两大流派。（P269）正如有学者指出的：证伪还是最终替代了证实（P180），在对己方结论的论证上，证明对方观点的谬误是必要而关键的一环。证伪这一方法在刑法论证中占有不可替代的一席之地，而归谬法的运用更是在其中起到了至关重要的作用。
古典逻辑中的归谬法（decuctio ad absurdum）被作为间接的证明方式（apagogischer BewEis），认为如果命题X蕴含着它的对立命题X，那么X就是假的。但是，正如有学者指出的，在法学领域，所考虑的更多是目的论上的正确性，尤其是它们在同一个语境中论及了伦理与经济的观点（P205）。因此，在刑法当中，对某个观点的论证需要达到何种程度，才能证明其具有谬误呢？在笔者看来，这不仅是一个实质合理性的问题，更是一个形式妥当性的问题，需要重点考察。
二、设置参考系进行归谬
在很多情况下，针对单一的结论，人们难以做出妥当与否的评价。但是，如果在个案之外找到一个参考系进行对照的话，常常可以发现其中的问题。例如，行为人杀害一人，被判处死刑，这本身无可非议，因为司法实践中本身就存在法官的自由裁量与个案平衡于其中。但是，倘若另一个行为人以同样的手段杀害两人，而免于死刑处罚，这样就违背了一般公民的法感情，在结论上可以评价为不合理。实际上，正如有学者指出的：由于刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要，公共政策才可能成为影响刑事立法与司法的重要因素，刑罚本身具有安抚社会一般公众、缓解社会矛盾、避免私力救济的重要机能。因此，符合一般公众观念的刑罚顺位体系是至关重要的，这也是刑法积极一般预防效能的必然要求。具体而言，设置参考系进行归谬的方法包括以下内容：
（一）以罪刑不均衡为切入点
其实，在罪刑均衡的要求下建立起罪与刑之间阶梯式的对应关系，正是刑法教义学所要求的。罪刑均衡原则要求同等案件同等对待，不同案件不同处理，在定罪量刑上形成顺位而合理的梯度。事实上，在功利主义者眼中，犯罪与刑罚早就呈现出价目表的关系，而这张价目表遵循罪刑均衡原则而设计。正如贝卡利亚指出的：只有重罪重刑，轻罪轻刑，公民才确信不同犯罪会带来不同的社会危害，因而不会去实施重罪；如果轻罪重刑，重罪轻刑，公民就会宁愿犯重罪而不愿犯轻罪。（P44）因此，如果在论证过程中出现了罪刑不均衡的情形，就可以在某种程度上据此否定前提的成立。
进一步来说，所谓的罪刑不均衡，就是行为人的社会危害性与罪质的轻重呈现负相关，或者说，在行为社会危害性越大的情况下，如果成立罪名的罪质更轻，或者法定刑更低，就可以认定存在罪刑不均衡的现象。当然，在运用罪刑不均衡原则进行归谬的时候，需要坚守住罪刑法定原则的底线，这是由于社会危害性理论过于抽象而造成了实践中的恣意裁量的可能性，因此，在对客观危害性的大小判定上，需要遵守同一素材的原则。
例如，事实一中具有要素A，事实二中具有要素A以及加重处罚要素B，就应当认为事实二的客观危害性高于事实一。也就是说，在事实一和事实二具有相同的要素A，而事实二中具有加重要素B的场合，事实二的社会危害性就应当被评价为高于事实一，这便是同一素材原则。
最典型的例子比如，我国《刑法》第十七条第二款规定：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。那么，这里的八类犯罪能否理解为最终认定的罪名呢？为了证伪这一命题，可以构建出这样一个假想例：
十五周岁的甲故意杀人的，属于《刑法》第十七条第二款规定的八类犯罪，应当承担刑事责任。十五周岁的乙绑架被害人后并杀害的，成立綁架罪的升格刑。如果认为这里的八类犯罪是指最终认定的罪名，而绑架罪又不在这八类犯罪当中，那么乙不承担任何责任。但是，如果做这样的理解，就会得出不合理的结论：
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