2018论我国刑法谦抑性的价值取向
论我国刑法谦抑性的价值取向引 言
二十世纪中叶以来，针对怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来战胜犯罪问题，掀起了世界性的刑法改革运动。各国逐渐纠正刑法万能、迷信刑法的倾向，不再把刑法视为支配的工具和日常使用的统治工具，而是把它看作是为了维护法律秩序不得已的情况下才采取的最后手段，非犯罪化、非刑罚化、轻刑化等反映刑法谦抑性理念的措施成为各国刑法改革的主题与新內容。德国著名学者耶林指出：刑罚有如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。基于这种对刑法功能二重性的认识，刑法谦抑性的意义得到充分彰显。随着中国的法律体系不断的完善，对人权保障的重视，我国刑事法治的文明和人们价值观念不断的趋于理性化，比如近些年，严峻的犯罪形势使重刑和死刑广泛适用，国家也一再严打，但是，犯罪并没有因此而得到遏制，一定程度上反而陷入了罪刑对抗的局面。而要化解这种对抗与冲突，必须以刑法谦抑性原则为引导进行法制的改革。刑法的谦抑性也越来越受到中国法学家的重视和倡导。近几年，刑法理论界对谦抑性进行了广泛的探讨，但是还有许多有关理论问题需要进一步的探究。在我国，刑法谦抑性的概念、内容、根据、地位等基本理论问题仍在研究中，培植该价值的实践土壤也并不深厚。笔者拟在探究刑法谦抑主义思想历史嬗变的基础上，试图廓清刑法谦抑性的本质与价值取向，寻求刑法谦抑性存续的法理和社会根基。
1.刑法谦抑性的内涵界定
刑法的谦抑性不是刑法典中的概念，而是刑法理论中的一个概念。从哲学的角度说，概念既是人类思维的语言形式，又是认识事物本质的成果。人类作为认识世界和改造世界的主体，以概念内涵和外延相统一的方式构成主体对客体的规定性把握；以概念的方式，将缤纷具象的世界摄入大脑，实现在思想中对世界的高度而抽象地囊括与分析。 因此，有必要对刑法谦抑性概念进行历史性探源以及现实性的界定，以此作为探寻刑法谦抑性价值取向的出发点。
1.1观点综述
谦抑，即有谦和、抑制之意。刑法的谦抑性一词是由日本正大年代主观主义大师宫本英修博士首次在其《刑法纲要》中提出的。目前对刑法的谦抑性概念的认识在理论界，不同的学者有不同的观点：
日本学者平野龙一指出：即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑罚的补充性或者谦抑性。
张明楷教授认为：刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其它法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。
陈兴良教授认为：刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚（而用其它刑罚替代措施），获取最大的社会效益有效预防和控制犯罪。
1.2笔者观点
以上学者们的差异表述主要是源于对刑法谦抑价值蕴含范研究的视野不同，有的是从立法角度进行阐述的，有的不只是从刑法的立法角度，也从刑法的司法角度进行了阐述，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的经纬度内。
2.刑法谦抑性之本质与价值
在刑法中，谦抑性到底扮演着何种角色，是刑法的特征？刑法的价值目标？刑法的原则？抑或是其他什么？针对这些问题，我国学界一直争论不休。
2.1刑法谦抑性之本质
本质是一种事物区别于其他事物的根本所在，是事物内部所固有的特殊规定性。探讨事物的本质，对刑法谦抑性的本质分析有助于我们更为深入地理解刑法之 谦抑。
2.1.1国外
在日本刑法，谦抑主义是作为一个大家共同的财产被接受下来的。
平野龙认为，即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。 其 主旨指刑法不介人 国民生活 的每一个角落。
刑法学者泷川幸辰认为刑罚的本质是报应，而刑罚的内容是痛苦，刑罚的目的是对社会秩序的维持。
德国刑法学家耶塞克曾指出：不再把刑法视为支配的工具和日常适用的统治工具，而是把它看作只是为了维护法律秩序不得已的情况下采取的最后手段，这一点现在已经成为所有国家修改刑法的一大目标。
美国理查德霍金斯探讨了刑罚与正义在刑罚执行中存在的各种问题。他认为刑罚妥当与否，只能依据刑罚作为维护社会秩序的工具、实施它的可能效果来评价。如果实施刑罚的结果表明它具有促进社会利益的效果，它就是适当的；否则，就是不妥的。等等
除此之外，规范责任论认为在责任阶段刑法谦抑和责任的关系，从规范责任论的立场出发，一个行为人要对行为负责的话，不但要求有故意和过失，还要求具有非难的可能性。可罚的责任论认为，谦抑性是和可罚的违法性是出于同样的考虑提出的，在责任的领域也同样存在着质和量两方面的要求。实质的责任论认为实质的责任论是把刑罚的处罚必要性也考虑在了责任之内的一个新的理论，这种责任论认为责任不但包括了一般预防的要求，而且还包括了行为人向社会复归的要求在内。在量刑阶段，在日本应该说对于对轻微犯罪的处分像对轻微犯罪不起诉或者说免于起诉和免于执行以及假释等等，都是刑法谦抑的一种体现。
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