2018简评德国刑法紧急避险规定
简评德国刑法紧急避险规定我国刑法和德国刑法都明确规定紧急避险不是犯罪行为、不受刑事处罚，但是在紧急避险的立法模式选择及具体成立条件设置上，两国刑法存在明显差异。笔者拟结合德国联邦最高法院1979年5月15日作出的紧急避险判例（刑一庭1979年第74号），对德国紧急避险制度进行分析，并比较中德两国紧急避险的差异，思考德国紧急避险理论对我国的借鉴意义。
一、案情简介及判决理由
1975年，被告人和他的妻子发现家里莫名地丢了三次钱。1976年4月，被告人妻子夜里醒来，昏暗中发现窃贼甲即将离开，马上叫醒丈夫。此时甲立刻逃离，被告人没能追上。此后，被告人在花园大门装上了报警装置，还买了把手枪用于自卫。一个半月后的一天晚上，警报响了，被告人拿起手枪冲到花园发现了甲，于是他开了一枪以示警告，甲再次逃走。事后被告人将此事报告警察，后者建议他申请持枪证和武器。被告人担心入室窃贼针对的是妻子和小孩，晚上他们再不敢外出，不敢上剧院，也放弃了参加其他活动，经常失眠。
1977年4月29日凌晨2点30分，警报装置再度响起，被告人和妻子冷静行动并电话通知了警察，但在警察到达之前，入室窃贼已经逃走。1977年9月9日凌晨1点50分，被告人被噪声惊醒，见到床边站着甲，被告人便抓起手枪装上子弹，甲转身就逃，被告人追在其身后，但甲跑得很快，被告人连声喊道：不许动，否则我开枪。但甲一直没停下来，被告人两次朝甲腿部开枪，想抓住这个入室窃贼，最后打中了甲的左臀和左肋。
此案在德国刑法学界被称为望风者案（Spanner-Fall）。州法院一审认定被告人犯有危险的身体侵害及故意违反武器法的行为，二者成立一罪，判处罚金，并没收其手枪和弹药。被告人对此提出上诉。
联邦最高法院在二审中认定州法院一审作出的有罪判决缺乏相应根据，认为被告人的行为属于《刑法典》规定的免除罪责的紧急避险。首先，当时被告人和妻子的自由受到了现时的、无法以其他方式加以排除的危险。当现时危险持续存在时，防卫并没必要限制在阻止即刻发生的损害上，亦即不需将危险排除出防卫对象，统一、持续的危险不需拆分成为现时危险和将来危险两个部分；其次，入室窃贼甲给被告人夫妻的自由造成持续的危险，由于所有其他措施，特别是报警乃至鸣枪示警，都没有起到排除危险的效果，因而该危险是别无他法可以避免的；再次，在开枪时，被告人是否一定程度上误以为存在能使其依《刑法典》第35条第1款免除罪责的情形，依据该事实情形不需进一步讨论。
二、德国刑法关于紧急避险的立法模式
德国《刑法典》对紧急避险的规定采纳了以违法阻却为原则的观点，第34条和第35条分别规定了阻却违法性的紧急避险与阻却责任的紧急避险，二者在成立条件上存在有差别。
一是遭受危险的主体和法益范围不同。德国《刑法典》第34条规定遭受危险的主体为自己或他人，遭受危险的法益包括生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益，而第35条规定遭受危险的主体为自己、亲属或其他与自己关系密切者，遭受危险的法益限于生命、身体或自由。显然，相比阻却责任的紧急避险，阻却违法的紧急避险可保护的主体和法益范围更广。
二是紧急避险行为限度不同。对于阻却违法的紧急避险而言，其所要保护的法益必须明显大于所造成危害的法益，而对于阻却责任的紧急避险则未明确规定其限度。可以说，所要保护的法益是否明显大于所造成危害的法益，是判断该行为属于第34条规定的紧急避险行为还是属于第35条规定的非法行为的关键。
三是对危险的主观认识不同。根据德国《刑法典》第35条第2款，只要行为人对情况作了仔细审查，即使对情况出现错误认识，法律也不对其认识错误作出谴责，可按第35条第1款免除其刑事责任。德国《刑法典》第34条并未对危险的错误认识作出规定，因此可以认为对于违法性阻却的紧急避险而言，不容出现对危险的错误认识。
概言之，责任阻却的紧急避险行为其本身属于违法行为，在行为限度条件以及主观认识条件上较违法阻却的紧急避险行为更加宽松，因此对责任阻却的紧急避险适用范围要加以限制，仅允许在自己和关系密切的人遭受危险时实施，并且保护的必须是生命、身体或自由这三个最重要的法益。
三、我国紧急避险与德国责任阻却紧急避险的差异
我国刑法第21条对紧急避险作出了明确规定，我国刑法并未将紧急避险加以分类，从刑法条文上看，我国的紧急避险成立条件与德国违法阻却的紧急避险条件较为接近，而与责任阻却的紧急避险成立条件相比差异较大。
（一）紧急避险的时间条件不同
中德两国刑法条文都将紧急避险的时间条件表述为危险正在发生的，但是在对正在发生的具体认定上，两国的标准相去甚远。在我国，一般认为紧急避险的时间条件为危险正在发生或迫在眉睫，强调危险的紧迫性。紧急避险只能在危险已经出现而又尚未结束的时间条件下进行，否则就不是紧急避险。危险的出现，是指由于某种事实的发生，合法权益直接面临迫在眉睫的危险。而通过德国联邦最高法院对望风者案被告人认定为责任阻却的紧急避险的理由来看，德国责任阻却的紧急避险时间条件更多地体现現在性，只要行为时危险状态存在就可认定为正在发生的危险，既包括正在发生或马上要发生的危险，也包括一直持续的危险。对于德国紧急避险中的持续性危险而言，其紧迫性的要求相对较低，紧迫程度远达不到我国规定的构成紧急避险的紧迫性标准。
在望风者案中，入室窃贼甲被发现后已经开始逃跑，其所带来的危险紧迫性从其开始逃跑时起就已经消除。如果按照我国刑法，此时进行紧急避险属于不适时避险，但德国责任阻却的紧急避险对于持续性危险不要求较强的紧迫性，因此被告人开枪行为的时机符合责任阻却的紧急避险成立的时间条件。
（二）对危险的主观认识条件不同
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