2018受教育权和宪法司法化——评“中国宪法司法化第一案”
一、案情和讨论1999年1月29 日，原告齐玉苓以侵犯姓名权和受教育权为由，在山东省枣庄市人民法院对陈晓琪、陈晓琪之父陈克政以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会提起诉讼。起诉理由如下：1990年原告齐玉苓参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是原告就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后，直接将它送给了和原告同级的陈晓琪。陈晓琪遂冒用原告姓名在该校财会班就读直至毕业，后被分配到银行工作。直至1999年初，原告才得知自己已经被冒名10年。原告认为，上列被告侵犯了其姓名权和受教育权，请求其赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。
除原告主张的上述事实外，法庭还查明，1990年被告陈晓琪拿到录取通知书后，未按规定持准考证入学登记注册。1991年，陈父在教委和滕州八中取得体检表（盖有教委钢印）和学期评语表（相片加盖了学校印章），于1993年毕业自带档案的机会将档案中上述两表抽换，从而顺利进入银行工作。
一审法院在审理案件后认定：原告姓名权被侵犯，陈晓琪和陈父应负主要责任，其他被告也应承担责任。原告主张的受教育权是一般人格权范畴，本案证据表明原告放弃了此项权利，侵权不能成立。法院判决：被告陈晓琪停止对原告姓名权的侵害，一干被告向原告赔礼道歉并按各自份额赔偿35000精神损害费。
原告齐玉苓不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，理由是其受教育权也被侵害，应当得到赔偿。山东高院向最高人民法院请示，得到批复[１]。8月23日，山东高院据批复，依《宪法》46条判决：被告陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的直接经济损失7，000元由陈晓琪和陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失由陈晓琪、陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委赔偿齐玉苓精神损害赔偿费50，000元。
本案判决后，受到了理论界和实务界的广泛关注。作为判决作出的主要推动者，最高人民法院法官给出了引用宪法裁判的合理性说明：“公民的受教育权利就是这样一种在宪法上有明确规定而又没有具体化为普通法律规范上的权利”， “…本案当事人的受教育权则属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民的基本权利”[２]“受教育权作为一个法学概念，属于宪法学的范畴，它一般规定于宪法典中，如我国宪法第四十六条，‘中华人民共和国公民有受教育的权利和义务’。民法理论上没有受教育权的概念，各国民事立法上也没有受教育权的规定。”[３]
但是，此项说明因颇有民事权利法定化倾向而立即遭到了理论界人士的反驳。很明显，民法中没有规定和民法理论中没有，并不意味着它不是民事权利。有学者在文中辟专章 “受教育权主张非宪法不能回应吗”讨论受教育权的性质，反驳了否定一般人格权之说[４]，认为“法院在司法裁判中，创造性地将受教育权定格为现代民法人格权应有之义，又何尝不可”，并且引中国法院以往的审判实践做合理性说明。[５]上述做法如进一步推演，将导致“宪法权利降格”[６]。更有人认为此说引致的后果是“宪法私法化”，即将国家力量注入私人生活领域，“宪法直接对全民的统治”是危险的[７]。关于宪法诉讼，有学者指出，“‘普通法律没能充分体现宪法规定因而存在缺漏’的意义上理解和阐述‘宪法的司法化’，就会遮蔽或丢失提出这一命题的真正根由。…真正的‘宪法司法化’，则是依据宪法裁决宪法争议”[８]。 另有学者明确，“宪法诉讼通常不是两个公民之间的问题，它一般是指国家机关与公民之间的关系”[９]。一时间，对宪法司法化的谨慎赞美与对判决理由的严厉批评相交织，对本案评论正可谓众说纷纭[１０]。
案件讨论中对受教育权判决的质疑，归结起来集中在三个互相联系的焦点：1、本案中受教育权利的性质——是公法权利还是私法权利；2、本案裁判是否会导向公权力对私生活干预的后果；3、司法机关裁判此类案件是否超出了其自身的限制。上开问题，本文二、三、四部分将依次予以讨论。
二、受教育权的性质
本案在各种场合的讨论，均有忽视原告诉讼请求内容之嫌，由是展开的受教育权性质问题囿于法学概念的圈子里、忽略真正争点也就不奇怪了。
从原告的诉求出发:原告提出损害赔偿的内容，并不仅仅是失去的上学机会，还有由此带来的一系列利益的丧失，如委培费用、城市户口、工作机会等等。
最高法院法官在以上诸多事实中区分出了姓名权、受教育权和劳动就业权：“就本案而言，陈某实际上先后侵害了齐玉苓的姓名权、受教育权以及劳动就业权等三种不同的权利，最高人民法院从本案的实质出发，认为齐玉苓主要受到侵害的是公民的受教育权，侵害姓名权只是侵害受教育权的一种手段，劳动就业权的侵害也只是侵害受教育权的后果”。[１１]虽然没有写进判决书，以上说理和分析还是代表了法庭的一般认识。法官对受教育权和劳动就业权的区分文中并没有给出令人信服的理由。作为一个众所周知的事实，学生一旦踏入中专院校，一般都可以顺利拿到学历证书[１２]；而取得学历本身就意味着得到了城市户口、某些高收入的工作机会以及获得“国家干部”身份等。在本案中，被告陈晓琪冒名上学后顺利取得学历证书，接着进入银行工作，并自动取得城市户口。而原告的遭遇与此形成了鲜明对比：原告因没有获得上商校的机会，复读一年；后不得不进入教育质量和就业前景远不如商校的职业学校；为解决户口，原告向地方政府缴纳了数额可观的城市增容费；原告毕业后成为一名工人，于1999年后失业。失去受教育机会以后，劳动就业以及一系列附带的利益既然不能实现，何以能够成为一项独立的权利，法官并没有回答。
就本案所涉及的受教育权而言，如果将上述劳动就业以及一系列附带的利益统称为劳动就业权的话，法官将原告诉求解释为损害受教育权（个人到学校听课的权利）的后果，似乎颇有难言之隐。
户口以及由此带来的城市工作、相对较高的收入水平成为受教育的附加利益，原因是复杂的。户口存在直接根植于城乡差别之上，而这种差别待遇之所以能够被人们接受（忍受）[１３]就在于城乡之间还存在有限的流动渠道，主要是通过考试。如果城乡差别是必须接受的，那么对农民来说，国家给予考进城里的学生户口，非但不是坏事，反而成了农家子弟改变命运的途径。所以，户口成为附加在受教育上的利益在我们的社会根深蒂固。与此类似，可以得到说明的还有“干部”身份等。
原告在起诉中虽没有明言，但补偿户口、身份、工作种种利益丧失的诉求里隐含了某种合理性基础，即以上种种是自己通过考试所应得的。原告是通过国家举行的考试取得了受教育权，所以希望通过诉讼得到补偿的，实际是其通过考试获得的种种权利和利益。
以考试为手段分配社会资源，在我国有悠久的历史。隋唐以来，作为中华帝国的一项基本工作，官员的选拔就是通过科举考试进行的。今天的教育和考试制度与科举诸多类似：重要的社会资源——在古代是统治权力、地位、财富，在今天是更高的生活水平、更好的发展机会——都是用考试来分配的。古代科举是关涉社会稳定的大事，如果不能保证科举的公正性，无异于阻塞了实现平等的路途，每到此时，就会孕育大规模“暴烈的争取平等的行动”[１４]。所以公正的科考成了社会稳定的基本支柱，成为维护公共利益的要求。古代统治者非常重视科考的公正，不惜付出官僚机构设置、监督成本乃至严厉惩戒破坏科考的官员的巨大代价[１５]。同样的原因，当代中国社会和国家对考试、学校招生的重视程度、对破坏考试公正的强调程度一点也不比古代差：从机构设置到正式非正式的制度都体现了对其有效性的保障[１６]。
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