2018建立中国的法律规范审查制度－－对修宪理论的一点探讨
中国宪法再次面临修正。每次修宪总是引起社会各界的广泛议论，这次修宪更是基于一种被唤醒的宪政意识之上。法学界的反响尤其热烈，因为宪法毕竟是国家最重要的法律，理所当然是职业关注的重点。出于不同的观点和立场，各方对宪法应该作出哪些修正提出了不同的看法。有的认为非得大改，有的认为只能小修，有的则认为关键还在于建立宪法实施的制度保障。且不论这次修宪能够进行到什么程度，修宪作为一个过程已经激发了社会对宪法的热情。可以不夸张地说，修宪意味着中国“宪政时刻”的来临。 1982年宪法有许多值得肯定之处，但由于社会、经济和观念的迅速变革，宪法也确实存在着许多需要修正的地方。然而，由于实际条件的限制，即使法学界对宪法中的某些问题存在较为一致的共识，明文修正也未必是一条走得通的路。我们目前还缺乏一种适合中国发展的修宪理论，缺乏一种关于修宪基本原则的系统学说，缺乏一种如何把宪政理念和中国实际相结合的行动指导纲领。事实上，宪法所表达的理想和现实状况之间的差距是如此之大，以至往往使人感到束手无策。但也正因为如此，一个显然的问题摆在我们面前：为什么不从缩小现实和理想之间的差距入手？本文的目的并不是发展一套系统的修宪原则，但目前的问题是如此显然和迫切，以至于笔者相信一条大的基本原则是不会错的：任何修宪的首要原则是注重实效，因而都应该从完善宪法规则的实施机制开始。如果宪法不能获得实施，那么无论如何完美的规定都是没有意义的；反过来，如果宪法获得了有效的实施，那么无论什么宪法缺陷都可以在解释和实施过程中被发现并纠正。因此，修宪的首要原则是抛弃形式主义。与其出台一个雷声大、雨点小的“制度”，在把宪法装点得更为完善的同时也使宪法的实施更加困难，还不如踏踏实实做一点目前力所能及的小事。
本文就是从这个角度提一点低调但笔者认为应该可行的建议。一个总的思路是，在实行宪政之前，中国首先必须完善它的法治。只有充分保障众多行政立法和规范符合法律，谈论法律的合宪性才有意义；否则，即使建立了所谓的“违宪审查”制度，也只是徒有虚名的表面文章，并不能改善中国宪政与法治的实际状况。因此，在实现最高意义上的宪法审查制度之前，中国还需要走完一段相当长的路。笔者认为，目前把全部注意力集中在人大立法的合宪性未必是明智之举。更为切实可行的方案是首先建立普遍意义上的法律规范审查制度，以充分保证法律以下的所有法律规范的合宪性与合法性。
一、 法律规范审查的意义
简言之，“法律规范审查”就是指依据上位法对下级法律规范的审查。法律规范审查是一个含义广泛的概念。按照审查主体、审查依据和审查对象，法律规范审查可以分为不同种类。按照审查主题划分，法律规范审查可以分为司法审查（judicial review）和非司法性质的审查，例如立法审查（legislative review）和行政审查（administrative review，在中国经常被称为“行政复议”）。由于法律规范审查在法治国家一般是通过司法机构进行的，因而通常也作为广义上的司法审查。 审查依据包括宪法、议会（如全国人大及其常委会）制定的法律、行政机构或地方政府所制定的法规或规章等，审查对象则包括宪法以下的所有法律规范。
因此，组合起来，存在着许多种类的法律规范审查。按照审查依据和审查对象，大致可分为3个等级的法律规范审查：（1）法律的合宪性、（2）行政法规和地方性法规的合宪性与合法性以及（3）规章以及规章以下的规范性文件的合宪性与合法性（包括是否符合法规）。
法律规范审查的最高等级是依据宪法对法律的合宪性审查，因为宪法的最高效力当然是体现在它对于议会立法的控制。“违宪审查”制度在学术界已经谈论得很多了，但本文并不主张一定要马上建立这样的制度，而只是提出一点“低调”得多的修宪建议。事实上，侵犯公民权利最严重、最频繁也最隐蔽的并不是全国人大及其常委会的立法，而是大大小小的“文件”、“规定”、“指示”、“批复”。况且，由于中国法律的文字本身相当宽泛，一般都可以通过灵活解释使之符合宪法，从而回避立法的合宪性问题。 因此，正如某些学者指出，中国的当务之急并不是实现美国形式的司法审查制度-尽管它是宪政的最高和最后阶段，而是使得宪法的效力贯透整个法律体系，尤其是数量最多、等级最低、透明度最差的行政规定。
在一个理性的法律体系中，不仅所有层次的法律规范都需要服从最高的法律-宪法，而且所有的下位法都必须服从上位法。值得指出的是，法治是宪政的起点；在普通法治都不完善的国家，宪政必然是徒有虚名。在保证立法符合宪法之前，首先必须保证所有的法律规范符合宪法和立法，从而在共和国范围内形成一个理性、统一与和谐的法律体系。在这个意义上，法治是宪政之路上一个不可超越的必经阶段。法律规范审查制度的目的和功能就是保证实现一种理性与统一的法律秩序，使宪法真正成为法律帝国中的王冠。
尽管1999年的修宪将“法治国家”写入宪法，中国目前离这个目标还有着相当大的差距。不仅违反宪法的规定和事例时有发生，而且缺乏一个有效的制度来解决不同法律规范之间的冲突，从而导致“立法打架”的普遍存在。由于缺乏必要的司法参与，《立法法》所设计的立法与行政审查机制并不能有效解决这个问题。如果修宪不能带来有效的制度创新，中国的法律规范将不能形成一个和谐统一的体系，也将难以满足WTO对法律规范的统一性和透明度要求。
这些问题完全可以在现行宪法框架下加以解决，因而并不涉及任何理论上的困难。由于本文并不坚持在短期内实行美国意义上的司法审查，法律规范审查制度和现行宪法的人大制度并没有矛盾。尽管宪法在理论上等级最高，全国人大及其常委会所制定的法律仍然最高审查依据之一，宪法和法律之间可能出现的冲突仍可通过目前的制度解决，也就是全国人大常委会作为最高宪法解释机构。因此，本文在此提出的法律规范审查制度主要是指第二与第三等级的审查：法律以下的所有法律规范的合宪性与合法性审查。
二、 宪政和法治需要什么样的制度保障？
法治对于社会和经济发展的重要意义是众所周知的。法治的重要性之一是在于它为人的社会活动及其所引发的争端之解决提供了统一的规则，从而使人类能够在安全、稳定、可预测的生存环境中理性地计划自己的活动。然而，法律的统一性并不是从天上掉下来的馅饼，而是必须通过制度保障才能实现的目标。在法治不完善的国家里，不仅社会和政府行为经常和法律相抵触而得不到及时的纠正，而且法律规范本身也不统一。如果不能得到及时解决，法律规范之间的冲突必将损害法律体系的“理性”， 并给人类活动带来不确定性和不可预测性。
法律规范的冲突是自然产生的。在民主国家，议会是最高立法主体；法律代表着公共利益。然而，由于现代工业社会产生了大量复杂的社会问题，因而要求大量的立法调控，使得立法机构应接不暇，并迫使现代立法实践向两个方面发展。第一，不堪重负的现代立法机构不得不把大量立法事务委托给负责实施有关立法项目的行政机构处理，行政机构所制定的规章或细则在数量上远远超过议会制定的法律。由于部门利益等因素的影响，行政机构可能以扭曲立法原意的方式制定规章，从而导致规章和立法或其它规章相冲突。第二，市场经济所产生的社会多元化和地区的不平衡发展使得传统的中央集权制度不能适应社会需要，中央政府因而不得不把部分立法权下放到地方政府，允许因地制宜满足地方需要。但地方保护主义将导致地方政府制定出损害全国利益或周边利益的规章，从而使地方规定和代表更高利益的国家立法相冲突。当然，不是所有的国家干预都是合理的；由于地方政府对地方问题更为熟悉，地方自治原则要求中央政府的干预必须限于必要范围内。 然而，某些全国性质的事务确实要求中央的统一规定，况且地方问题的解决无论如何不能以损害国家法律的统一为代价。总之，地方规定和中央的法律或法规是否冲突、地方主义（localism）是否正当、中央政府是否超越了自己的权限-这些是任何国家都需要通过制度化途径解决的法律解释问题。
法律规范冲突必须获得公正的解决。法治的基本原则要求，任何人不得做自己案件的法官，因而解决法律冲突的机构必须保持客观中立。由于人都是理性自私的，审查法律规范的机构或官员不能对结果有任何利害关系或先入为主的成见。这表明负责审查的官员必须在人事、财务、职责履行的方式等方面独立于制定这些规范的机构。譬如由全国人大常委会的某个机构来审查人大立法和地方政府规章之间的冲突，就未必能保证客观公正，因为从属于全国人大的官员自然倾向于维护人大本身的立法规定；这样，即使全国立法不适当地干预了地方事务，这种审查制度也不能有效纠正错误。法治国家之所以通常把它们交给独立的法院或专门成立司法性质的机构来处理，正是因为法院或司法性质的机构和法律规定的争议没有直接关系，且一般能保障制度上的独立性。由于立法机构和行政机构都可能卷入法律规范的冲突，最“省事”的办法就是由法院或特定的其它独立机构统一处理法律冲突问题。
三、 中国现行法律规范审查机制中存在的问题
中国目前并没有解决法律冲突的有效制度。首先，中国不存在专门解决宪法争议的法院。在美国等其它一些普通法国家，具有一般管辖权的普通法院有权审查宪法和其它法律规范之间的冲突；在德国、法国和意大利等大陆法国家，专门法院（宪政法院）或司法性质的机构对于处理这类争议具有专门管辖权。中国的法院没有权力解决宪法和人大立法及其它法律规范的冲突。1982年宪法第62条规定，全国人大“监督宪法的实施”，“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”；第67条规定，全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”，“解释法律”，“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，并“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。因此，中国宪法将法律规范审查的权力主要赋予全国人大及其常委会，而不是司法机构。但由于种种原因，全国人大及其常委会几乎从未行使过这些宪法赋予的职权。
其次，中国法院没有权力解决抽象行政行为之间以及和更高法律规范之间的冲突。1990年的《行政诉讼法》把法院的审查范围限制在“具体行政行为”，因而法院无权审查任何类型的抽象行政行为的合法性。由于法规是法官在审判过程中必须适用的法律“依据”（第52条），因而显然不受制于司法审查；如果法院认为行政或地方性法规可能和法律相冲突，法院只能通过最高法院请求国务院作出解释。这种处理方法至少因为两个原因而显然不能令人满意：第一，如果这类争议数量很多，很可能会使国务院有权解决这类冲突的部门应接不暇；第二，更重要的是，由国务院解释自己制定的行政法规是否合法的做法违背了法治的基本原则，即当事人不得做自己案件的法官。
由于法官在审判过程中只需要“参照”部门或地方政府规章，（《行政诉讼法》第53条）因而如果法院认为规章违反了法律或法规，那么一般认为法官可以在个案中不适用规章。基于以下原因，这种处理方式也不理想：第一，“参照”这个词的含义相当模糊，在行政法学界也有争议，因而并不清楚它究竟是指法院必须参照、可以参照还是在认为其违法时不得参照，从而造成各地法院在处理规章合法性问题上不统一，甚至公然承认违法规章的法律约束力，损害国家法律体系的完整和统一。第二，即使法院拒绝适用违法或违宪的规章，法院判决的效力也只是限于诉讼当事人，因而没有参加诉讼但利益受到违法规章类似损害的公民无法获得救济，从而造成法律结果的不平等，而平等原则要求类似的情况应该获得类似的处理，公民的合法权益不应该完全取决于是否参与诉讼。对于规章以下的规范性文件的合法性，尽管行政诉讼法并没有明确规定处理办法，但一般认为它们在合法性问题上应该获得和规章同样的处理，因而存在着类似的局限性。
1994年出台的《行政复议法》授权复议机构在具体行政行为的审查中连带审查相关的“规章以下的命令、决定”，从而部分解决了规范性文件的合法性审查问题。但这种解决方法还是不完全的：第一，由于行政诉讼法授权公民直接向法院提起行政诉讼，因而并不是每一个涉及到规范性文件合法性的问题都一定会受到有关机构的处理；第二，更重要的是，复议机构一般是作出具体行政行为的机构的上级，因而经常也是有关规范性文件的制定者，而由复议机构解释自己制定的文件也同样违反了上述法治基本原则。
最后，《立法法》根据现行宪法的框架设计了比较复杂的法律规范监督制度。概言之，根据第88条的规定，上位法的制定机构有权撤消它认为和上位法相抵触的下位法，例如全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规以及同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章，地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章，上级人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章等。为了便于上级审查，第89条规定了法规和规章的备案制度。另外，有关政府机构和公民或法人可以向全国人大常委会申请审查和宪法或法律相抵触的法规。由公民提出的审查要求将“由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。（第90条）
《立法法》所规定的立法审查制度存在着以下几方面问题。第一，它没有涉及到规章以下的规范性文件，因而大量被认为不是“法律”但实际上和法律同样具有约束力的规范没有受到有效控制，因而不能保证其文字和精神符合包括宪法在内的上位法。第二，公民也不能申请审查规章的合宪性与合法性，且对审查法规的申请必须经过全国人大常委会法工委的筛选，并只有在被认为“必要时”才能受到有关专门委员会的审查。第三，最重要的是，所有的审查都不是在诉讼背景下进行的，因而除了出现有关政府机构或公民请求审查法规之外，有关机构并没有法律义务审查其有权审查的法律规范，从而导致大部分法律规范实际上没有受到有效审查，且即使受到审查，《立法法》也没有规定具体的审查程序，因而未必能保证审查的客观、公正和专业水平。
四、 中国面临的制度选择
如何从制度上解决中国法律规范审查中的问题？在现行宪法与法律体制下，中国有如下3种制度选择方案。第一，在现行司法制度内解决上述问题；第二，在现行立法机构内设立专门负责法律规范审查的委员会；第三，在人大外部设立司法性质的专职委员会。以下分别探讨这三种方案的利弊。
1. 扩大行政诉讼的受案范围？
在理论上最简单的办法是修改《行政诉讼法》的有关规定，扩大法院的受案范围，授权法院行政庭审查某些等级的抽象行政行为，包括依据宪法审查抽象和具体行政行为的权力。例如可以把审查抽象行政行为的受案范围授予基层以上的法院，授权中级法院审查本辖区的下级政府（区、县、乡）所制定的规章以下的规范性文件，授权高级法院审查本辖区的下级政府（市、县、直辖市的区）所制定的法规、规章或规章以下的规范性文件，授权最高法院审查省、直辖市、自治区政府所制定的法规、规章和其它文件。由于中国是单一制国家，地方政府是中央的下级政府，因而地方人大的行为也可以被划为“行政行为”。这样，有关法院也可以审查本辖区内下一级人大行为的合法性与合宪性，从而使除了全国人大及其常委会以外的所有法律规范统统纳入司法审查的范围。
原则上说，这种解决方式仅涉及到《行政诉讼法》和《立法法》的修改，因而不是一个宪法问题。但它涉及到司法审查权在根本意义上的拓宽，尤其是明确授权法院在审判过程中以宪法为依据，从而获得了解释宪法的权力，因而也可以被认为是一个宪法问题，甚至要求宪法获得明确修正。 另外，也可以目前法院分工的基础上增设“宪法诉讼庭”，专门审理关于法律规范的合宪性问题。这么做的好处是宪法诉讼庭不仅可以处理抽象行为的合宪性，也有权处理具体行政行为的合宪性问题。这项改革可以通过修改《法院组织法》完成，但由于它直接涉及到宪法效力问题，因而最好是获得宪法的明确规定，以保证宪法诉讼的正当性。
这种解决方法的好处是可以通过比较小的制度变化解决问题，而且由于法律规范的审查是一项司法任务，因而它也完全符合以上说明的要求。它的问题主要在于中国的司法传统及其现状使这个在理论上最简单的解决方案未必行得通。首先，中国的法院在传统上缺乏审查抽象行政行为的权力，尤其是依据宪法审查行政行为的权力，因而从来也没有行使这种权力的习惯。可以预见，现行法院还需要一个相当长的适应过程，才能适当履行这项重要职能。其次，与此相关的是，抽象行政行为及其司法审查的影响范围要比具体行政行为广泛得多，对于在全国范围内的判决统一和遵循先例的要求也高得多，因而司法机构需要发展一套新的方法乃至于新的司法审判模式，才能妥善处理好这类问题。最后，中国的司法改革虽然已经进行了5年之久，但实效究竟如何并不完全清楚。可以断定的是，司法腐败和效率低下现象依然存在，因而可能阻碍现行司法机构审查法律规范的效率和能力。这可能也是制约《行政诉讼法》的受案范围拓宽的根本原因之一。
无论如何，抽象行政行为的合法性审查必须作为一个相关的问题被提上议事日程。考虑到抽象审查的建立是大势所趋，全国人大在修宪过程中应该决定何去何从：哪些事情应该通过扩充法院的受案范围就获得解决，哪些事情则必须要通过专门设立其它机构才能解决。
2. 人大专门委员会
另一种处理办法是建立专门委员会。这个机构的归属又可以有两种选择：在人大内部或在人大之外。第一种选择呼声比较高，因为现行的全国和地方人大内部已经设立了若干专门委员会，因而这种办法对现行制度的冲击也不是很大。
尽管人大委员会的办法呼声较高，笔者认为它存在着一些难以克服的问题。首先，全国和地方人大及其常委会和各委员会主要是一个利益代表和议事机构，因而不适合承担司法性质的工作。要如何解释法律并解决不同法律规范之间的冲突，是一门涉及许多法律专门知识和技巧的科学，因而世界各国的通例是由司法而不是立法机构承担这项工作。况且由于立法事务本身极为繁忙，议会代表通常也没有时间考虑具体的法律争议。与此相关的是，由于目前的人大选举不太强调代表们在法律方面的知识背景，因而人大代表的法律素质普遍不太高。即使在全国人大常委会最近设立的20名专职委员中，目前也只有一名法学专家。因此，由人大代表组成的委员会未必能够胜任这项工作；不仅如此，这种制度还容易造成下列不良局面，即少数法律专家委员对委员会的其他成员产生过分影响，利用自己的法律知识把个人主观意见强加给其他委员，从而和民主决策原则相抵触。
如果把法律解释工作授权给人大内部的专门工作机构（例如人大常委会的法工委，尽管决定在名义上仍由有关委员会作出），会进一步产生民主合法性问题。由于专门工作机构的工作人员一般不是选举产生的，他们不应该有权代替人大代表判决法律争议。由他们对法律争议作出实质性决定，也不符合建立委员会的本意。民主责性（accountability）的基本原则要求，人民及其代表必须清楚地知道有关决定是由哪些人作出的，才能通过民主选举的政治过程对其加以有效控制；只有有关委员会的代表亲自作出决定，才能保证委员会的决定对人民负责，而如上所述，专门委员会制度在理论和实践上都存在着一些尚未解决的根本问题。
页:
[1]