2018人权与宪政——以环境权入宪为主线
序言：人权发展轨迹联合国教科文组织前法律顾问卡雷尔·瓦萨克（Karol;vasak）提出“三代人权”理论。第一代人权形成于美国和法国大革命时期，主要是指公民权利和政治权利；第二代人权形成于俄国革命时期，主要是指经济、社会及文化权利；第三代人权是对全球相互依存现象的回应，主要包括和平权、环境权和发展权。瓦萨克根据公民与国家的不同关系样态将第一代人权定性为消极的人权，将第二代人权定性为积极的人权，而将第三代人权定性为连带的权利（the;solidarity;rights）。①非洲人权公约以及一些人权公约也采取此种分类法，此种人权分类不仅体现了宪政的时代变迁，而且也体现了发达国家和发展中国家宪政的不同特点。人权与宪政具有密切的关系：从人权的发展和实现上看，宪法始终是人权的最有力保障，是人权从应有权利转化为法定权利和实有权利的必经程序。同时，人权又是宪政的目的和价值体现。宪政的步伐大体上反映了人权的轨迹，人权原则和宪政原则从根本上是一致的，对公民基本权利的规范和保障，是宪政的目标，同时，也是人权的价值取向。因此，本文拟以“人权与宪政”为题，以环境权入宪为主线探讨二十世纪西方人权与宪政的互动关系和二十一世纪西方宪政的发展趋势。
第一代人权：自由权
“世界愈文明，世人愈知国家之最主要目的在于保护人民自由，国家既应保护人民自由，即宜先用国家最高法律明定一切人民自由权利之标准，国家最高法律者，宪法是也，故宜以宪法规定一切人民基本自由权利也。”②以自由权力为核心的人权保护肇始于1789年法国宪法性文件《人权与公民权利宣言》（简称人权宣言）。1791年法国宪法将《人权宣言》列为宪法第一部分，强调“天赋人权”和以“自由权”为核心的人权之保护。以后法国历次宪法
都将《人权宣言》作为序言或把它重新宣布，或确认和扩充它所宣布的人权。《人权宣言》对法国乃至世界的人权、公民权、权力分立等观念和法治的发展有着重大的影响。“人权是《人权宣言》的核心内容。宣言强调人权是自然的、天赋的、人人平等享有的，不可剥夺的东西。宣言序言中写道：”不知人权、忽视人权或蔑视人权，是造成公众不幸和政府腐败的惟一原因，所以，必然要把自然的，不可剥夺的神圣的人权阐明于庄严的宣言之中。“它宣布”人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的“（第1条），”一切政治结合的目的都在于保护自然的、不可剥夺的人权。这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。“（第2条），”自由交流思想和意见是最宝贵的人权之一，除了在法律规定的情况下滥用自由应负责外，都可以自由地发表言论、著作和出版“（第11条），”除非在法律规定的情况下并且按照法律已经规定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或者拘留（第7条）。“③法国自1789
①参见徐显明主编《人权研究》第二卷第171页山东人民出版社
②参见何勤华李秀清主编《民国法学论文精萃——宪政法律篇》第904页法律出版社
③参见何勤华主编《外国法制史》（第三版）第235页法律出版社
年颁布《人权宣言》以来，社会动荡、政治迭变、宪法几经变动，至今已有11部宪法（不包括四部宪法修正案）。它们分别是1791年、1793年、1795年、1799年（该宪法于1802年、1804年、1815年三次修正）、1824年、1830年、1848年、1850年（1870年修订）、1875年、1791年、1791年、1791年、1791年、1940年、1950年宪法。在这个世界上惟一的宪法实践的81年中（1789-1871）中，它实行过多种多样的政治体制，这是在任何其他民族的历史上是看不到的。“①但历次宪法，除1875年宪法外，均将《人权宣言》作为宪法的基础，规定自由权为最核心的公民权。自1848年法兰西共和国宪法明定人民权利至上和以自由权为核心的基本权利为立国之本。该法第三条规定：”法兰西共和国承认一切法律均须遵从人民权利，人民权利在国家未成立之前，业已俱存，且较国家为高。“”法兰西共和国以自由、平等、博爱三种主义为立国之根本“第6条”人民应对共和国履行义务，共和国也应对人民履行义务“第8条”法兰西共和国保护（甲）人民之身体自由（乙）人民之家宅自由；（丙）人民之信教自由；（丁）人民之财产自由；（戊）人民之工作自由；（已）人民之教育普及；（庚）人民之博爱事业。“②1787年《美国联邦宪法》是世界上第一部成文宪法，它以自然平等思想和汉密尔顿、麦迪逊宪政理论为基础勾画了美国社会的基本制度框架。美国宪法序言的目标在于”树立正义，奠定国内治安、筹设公共国防，增进全民之福利及谋求今后人民永久享受自由之幸福。“美国人强调自然法（the;natural;law）是一切法律的基础——每个人以人类的一员的资格享有所谓自然权利，即”天赋人权“，③为此，他们高度重视自然权利，将其列举到宪法文件之内，成为1787年联邦宪法的前10条修正案，称之为《权利法案》（Bill;of;Rights）。《权利法案》确立了以公民自由权为核心的人权理论。主要有宗教信仰自由、言论自由、出版自由、和平及对共和国政府请愿的自由权利（第1条）；公民有自备带武器权（第2条）；民房不受占住权（第3条）个人有保障其人身、住所、文件和财物安全不受侵犯的权利（第4条）；非经正常法律审判程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产，国家征用人民私人财产应进行合理补偿，不得收为公有（第5条）。自由权包括人身权、财产权的自由和政治自由二个重要组成成份。联合国1966年通过的《公民权利和政治权利的国际公约》，基本上是以法国宪法和美国宪法所确认的公民”自由权“而扩充的第一代人权。该《民权公约》从第6条至27条分别规定了生命权、禁止酷刑、禁止奴隶制度、保护自由与安全、被拘捕受到人道与尊严待遇的权利、禁止债务原因而被监禁、迁徙自由、保护外国人免受任意驱逐、民事和刑事审判中的程序保障权、对溯及既往刑法的禁止、法律人格的承认、隐私权、思想自由、宗教和信仰自由、意见、表达和信息自由、禁止战争宣传和鼓吹暴力、宗会自由、结社和工会自由、婚姻和家庭、儿童权利、政治权利、平等权利、对少数人的保护。不难看出，其主要部分为发展权和自由权。因此，有关公民自由权的宪政权利泛称之为第一代人权。”这些权利在18世纪末和19世纪的大革命中将大多数民族国家规定到其宪法之中。与属于“第二代人权”并代表了‘通过国家’实现社会自由概念的经济、社会和文化权利。据此，公民权利——从历史阶段的角度来看——是保障个人自由不受国家的侵犯，而政治权利则是保障‘参与国家管理’的民主自由。“④
第二代人权：经济、社会及文化权利
①参见何勤华主编《外国法制史》（第三版）第246页法律出版社
②参见何勤华李秀清主编《民国法学论文精萃——宪政法律篇》第926页法律出版社
③参见何勤华主编《美国法律发展史》第62页上海人民出版社
④参见（奥）曼弗雷德·诺瓦克著毕情孙世彦译夏勇审校《民权公约译注》第2页
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第二代人权是指只能通过社会来保障的权利以及完全为集体所规定的权利，第二代人权相对于第一代人权是由个体实现的权利（个体权利）和不靠社会来保障的国家不作为、不干涉的权利（权利）而言，是一种社会权利和积极权利。其特征在于必须由社会（国家）加以积极保障才能实现。“所谓社会权利主要是指为国家实现和发展意义上的社会保障权利，它包括享受安全权利、工作权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到参与国家管理生活权利和参与文化生活的权利。”①第二代人权肇始于1919年德国《魏玛宪法》、《魏玛宪法》共分两编，第一编规定联邦组织的职权；第二编规定人民的基本权利和义务。第二编人民的基本权利义务，不仅广泛地规定了公民的自由权，例如，公民有言论、迁徙、通信、请愿、结社、集会、学术研究和宗教信仰等自由。而且规定了公民的社会和经济权利。例如工作权、休息权、失业救济和受教育权利。日本宪法第25条规定所有国民均有享有维持健康的文化性的最低限度生活的权利“国家必须在一切政治方面努力提高与增进社会福利、社会保障以及公共卫生”。学理上，将这种人为了像人可能活动的权利，称之为生存权。生存权是一种社会权，不能靠公民个体加以实现。自由权是一种与“夜警国家”或自由国家的国家相对而言的基本人权。社会权利是与福利国家或积极国家相对而言的基本人权。因此“自由权是本国公民要求国家不作为的权利，而社会权利主要是指社会上对经济上的弱者进行保护与帮助时要求国家的作为的权利，两者均以对国家的参与为主轴，但其与法律规定的实质内容是相异的。”②社会权除了生存权外，还有劳动权和劳动基本权（即劳动者的团结权、劳动团体的交涉权）受教育权、社会保障权等等。另外，对于弱者的保护，例如，家庭中的妇女、儿童的特殊权利，也属于第二代人权。因为，第一代人权的“自由权”是与平等权相对立的，此种平等为“权利能力”上的形式平等，国家对公民采取一视同仁的对待，而对弱者权利的保护则要求国家积极采取措施来实现，是要求社会意义上的实质平等。第二代人权是以第二代人权为基础的，是对第一代人权的补充和扬弃，而不是对第一代人权的全盘否定。“如此一来，只有这种性质的社会权意义上的平等权，就被附加到了实现形式平等的愿望之上，成了补充原自由权意义上的平等权保障的基本权利。在这种平等的保障之中，形式性平等是处于主要性地位，实质性平等是处于从属性地位的，所以作为社会权的平等不常是国家保障的方向，其通常被限制在狭小的范围内。③因此，第一代人权是普通性的人权，而第二代人权是特殊性的权利，例如生存权、劳动权、社会保障权、受教育权、家庭中的妇女、儿童的特殊权利均是对弱者的特殊保护，其追求是社会性的实质正义（平等）。1996年联合国通过《公民权利和政治权利国际公约》的同时也通过了《经济社会及文化权利的国际公约》。二个公约在序言中同样做出了二个确认：”确认这些权利是源于人所固有的尊严；确认按照世界人权宣言，只有创造了使人可以享有其经济、社会及文化权利，还可以享有其公民和政治权利一样的条件时情况下，不能实现自由人类享有免于恐惧和匮乏自由的理想。“公约第六条为工作权，第七条为工作条件权，第八条为工会权，第九条为获得保障权，第十条为家庭中妇女和儿童的特殊保护，第十一条和第十二条为生存权，第十三条和第十四条为受教育权，第十五条为文化权利。第二次世界大战之后，西方各国宪法均录入第二代人权。法国1946年第四共和国宪法于序言中宣称”对于全体人民尤其对于孩童、母亲及缺乏劳力者，国家应保障其健康、物质上的享用、休息和闲暇，凡因年龄、身体或精神状态，经济状况不能劳动者，有向国家获得适当公益方式的权利。“日本1946年宪法第25条规定”凡国民得享有劳养健康及文化最低限度生活的权利，国家一切物质部门，应努力提高和增进社会福利、社会安全与公众再生。“意大利1947年宪法第32条规定”共和国法律保护作为个人基本权利和社会
？参见杨海坤主编《宪法基本权利新论》第3页北京大学出版社
？参见（日）大须贺明著林浩译吴新平校《生存权论》第12页法律出版社
③参见（日）大须贺明著林浩译吴新平校《生存权论》第36页法律出版社
利益的健康权，并保障贫穷者获得负责医疗。非经法律规定，任何人不得被强制接受卫生治疗。法律在任何情况下都必须不得侵犯为尊重人所设定的各种限制。“同时，第34条规定了受教育权，第35-37条规定了劳动权、第38条规定了社会保障权，第39条规定了工会权。与第一代人权强调的是公民免受国家干涉的自由相反，第二代人权强调的是公民有权要求国家提供保护和帮助。第二代人权的主体大部分为公民，生存权、劳动权、工作条件权、社会保障权、受教育权都是以个体的公民人格为基础的，因此，和自由权一样属于个体权利，而工会权以及联合国1966年《社会、经济文化权利公约》所指的自决权和1986年联合国通过的《发展权利宣言》中的发展权分别是集体和个体权利与集体权利的集合。
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