2018从收容遣送到社会救助制度变迁的法理学分析
[摘 要];本文通过对流浪乞讨人员救助管理制度及其变迁过程的价值分析和规范分析，探讨了新旧制度的转变及衔接问题，同时通过对社会救助制度在实际运行中所遇到困难的实证分析，提出了几点初步的改良建议。[关键词];制度变迁；社会救助
《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》（以下简称《救助办法》）的出台和生效宣告了收容遣送制度的终结。在对收容遣送制度的诟病和对新的流浪乞讨生活无着人员社会救助制度（以下简称社会救助制度）的褒扬之后，我们发现新的制度在实行过程中也遇到了困难。因此有必要对城市流浪乞讨人员救助管理制度的变迁作以冷静思考。
一、基本人权与稳定秩序的角逐-制度变迁的价值分析
建国初期为了医治战争和旧社会留下的创伤，收容遣送制度就已登上了历史的舞台。而其作为一项正式的法律制度则始于1982年国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的公布（以下简称《收容遣送办法》）。到20世纪90年代，收容遣送制度在执行之中发生了变异。2003年6月公布并于当年8月1日生效的《救助办法》使新的社会救助制度代替了在中国历史上沿用长达二十多年的收容遣送制度。这一过程实际上体现了国家对基本人权的保障和稳定社会秩序这两种价值的选择或者权衡，这种偏好是收容审查制度设立、变异（第7页）和废除及社会救助制度产生的内在原因。以下分三阶段阐述：
第一阶段：1982年至90年代初。
这一阶段的收容遣送制度是以稳定秩序为优先的价值选择，同时兼有保障基本人权的目的。我国从80年代开始改革开放，随着农村经济体制改革的展开，农村人口向城市流动的问题开始突出，流浪乞讨人员增多，为了维护改革开放的稳定局面，保障城市的公共秩序，国务院于1982年发布了《收容遣送办法》，该办法赋予收容遣送制度合法性的同时，也使收容遣送制度成为一项涉及社会救助、社会教育、社会管理和社会治安的多元性社会事务行政管理工作。收容站一方面继续扮演社会救助者的角色，收容救济因无力自行解决而流落城市街头的流浪乞讨人员；另一方面又扮演者管理者的角色，强制性地收容、遣送影响城市秩序的人员（是否影响取决于执法人员的主观推测）。收容审查制度背负着借助社会救济以保障基本人权和维护治安以稳定秩序的双重职责，正是这种双重的期望为收容审查制度的变异埋藏了伏笔。
第二阶段：1991年至2003年8月1日。
这一阶段的收容审查制度以稳定社会秩序为主要价值选择，同时关注收容站的效益，基本失去了社会救济的功能。90年代以来“三农问题”突出，同时城市改革也在推进，社会结构有所松动，大规模盲目无序的流动人口给城市的公共秩序带来了冲击，为了克服治安管理人员数量和能力不足的困境，1991年5月国务院印发《关于收容遣送工作改革问题的意见》，将无合法证件、无固定住所、无稳定收入的“三无”人员纳入收容遣送之列。后来收容遣送人员又扩大到身份证、暂住证、务工证“三证”不全的流浪人员。这样收容遣送制度就单纯地变为治安管理，社会救济的成分基本丧失。
此外，1996年修改了刑事诉讼法，废止了收容审查制度，产生了管理上的真空，很多地方的公安机关开始利用收容遣送制度解决管理的真空，牺牲收容遣送制度的基本人权保障的价值，以确保社会的稳定秩序。而有了权力的介入，又没有有效的权力监督制约机制，权力滥用就有了可能。
而收容审查对象扩大化，使收容审查制度发生了严重的经济困难，收容遣送的经费一方面来自民政事业费，另一方面由收容遣送站组织被收容遣送人员生产劳动，以补贴伙食和遣送费用。这样收容遣送站从救济施与的角色转变为以被救助者为谋利对象的角色。效益也成了收容所的价值目标。执行过程中为了追逐利益发生权力越轨也在所难免。
第三阶段：2003年8月1日至今。
这一阶段新的社会救济制度取代原收容遣送制度，其所追求的价值目标纯化为保障基本人权，即单纯对生活无着的流浪乞讨人员这一弱势群体实行救助。随着依法治国被确定为我国的治国方略，随着公民权利意识的觉醒，执政党执政方式的转变与成熟，社会物质和经济文明的发展，人权保障越来越成为国家所重视的价值追求，在这种社会背景下，以少数法学精英的倡导为契机，实现了制度的转变。
从这一制度变迁的过程可以看出，收容遣送制度自产生之日起就承受了太多无法承受的期待：对于执行单位，它是创收的手段；对于公安机关，它是侦察的工具；对于地方政府，它能方便地实现地方利益的保护。为了纠正这一制度的变异，首要的就是要纯化其价值追求，确定社会救助、保障基本人权的价值目标，剔除其他额外负担，使基本人权保障的价值优越于稳定秩序。然而，这样一个问题就自然产生：收容遣送制度废除后留下的真空又有谁来填补，新的社会救助制度会不会又异化为第二个“收容遣送制度”呢？
二、旧制度的转变及新制度与现行制度的衔接-制度变迁的规范分析
（一）新旧制度的转变
首先，从立法视角来看，对照《收容遣送办法》的第一条和《救助办法》的第一条可以清楚地看到收容遣送制度“以维护城市社会秩序和安定团结”为最终目的，而“救济、;教育和安置城市流浪乞讨人员”是实现前者的手段。社会救助制度则以“保障”在城市生活无着的流浪乞讨人员的“基本生活权益，完善社会救助制度”为唯一目的。这一不同反映了立法视角的转变：其一，《遣送办法》关注社会秩序的稳定和被收容遣送人员的义务，《救助办法》关注被救助人员的基本人权需求和规范执法者的职责及政府的社会责任。其二，《遣送办法》是以治安标准衡量救助对象，而《救助办法》是以经济标准衡量。后者比前者中性和可操作，被救助对象在这里是被“平视而非污化”。（第9页）这种转变具体体现在以下八个方面：1），制度性质的变化；2），目的改变；3），对象改变；4），手段改变；5），经费制度的改变；6），警察权地位的改变；7），义务责任的改变；8），了结审查功能的改变（第10页）。
其次，从与上位法的关系来看，旧的收容遣送制度下，一方面，《收容遣送办法》作为行政规章其效力应当低于宪法、法律，而该办法则与《宪法》、《立法法》、及《公民权利与政治权力公约》、《行政处罚法》等基本法律的相关内容相抵触①。另一方面，各地依据自身情况制定的具体实施办法则参差不齐，与上位法包括《收容遣送办法》本身都有冲突，更加剧了收容遣送制度在实践中与初衷的偏差与背离。而新的救助制度则与《宪法》第十四条中“国家建立和健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，及第三十三条中“国家尊重与保障人权”的规定是相契合的。主要体现在以下几个方面：第一，流浪乞讨人员有获得救助的权利。城市中的流浪乞讨人员只要符合“生活无着”这一条件，就有获得国家和政府救助的权利。具体体现在：1）、《救助办法》第七条规定，受助人员有权获得符合食品卫生要求的食物及符合基本条件的住处；2）、《救助办法》第七条规定，受助人员在站内突发急病的，有获得及时送医院救助的权利；3）、《救助办法》第十条规定，救助站不得向受助人员、其亲属或者所在单位收取费用，不得以任何借口组织受助人员从事生产劳动；4）、《救助办法》第七条规定，对没有交通费的受助人员，在返回其住所或者所在单位时，有免费获得乘车凭证的权利；第十一条规定，受助的残疾人、未成年人、老年人有获取照顾的权利，对无家可归的，由其所在地的人民政府妥善安置。第二，流浪乞讨人员享有人身自由权。《救助办法》采用了被动接受求助的方式，只要符合救助的条件就应及时提供救助，第十一条规定，不得限制受助人员离开救助站。完全取消了强制功能。第三，流浪乞讨人员人格尊严不受侵犯。《救助办法》第八条规定，受助人员按性别分室居住，女性受助人员应由女性工作人员管理；第十四条的“八不准”中绝大部分是规定不准侵犯受助人员的人格尊严的。第四，流浪乞讨人员的财产不受侵犯。办法第九条规定救助站应当保障受助人员在站内的人身安全和随身携带物品的安全；第十四条，救助站工作人员不准敲诈、勒索、侵吞受助人员的财产。由此可见新的社会救助制度不仅去掉了旧制度中与上位法相冲突的内容而且还彰显了宪法人权保障的精神（《救助办法》出台时宪法修正案还尚未通过，只能是体现了人权保障的精神，宪法修正案通过生效后就有了直接的和宪性依据）。
（二）社会救助制度与现行制度的衔接
1.;社会救助制度与维护社会秩序的法律制度的衔接。城市流浪乞讨人员的收容遣送制度被单纯只有救助功能的社会救助制度所取代后，原来由收容遣送制度承担的对流动人口的社会治安管理的职能应该由谁来承担是社会救助制度得以顺利实施首先要考虑和解决的问题。收容遣送制度中被强制收容的有以下几类人员：第一，单纯的流浪乞讨人员，包括生活无着的困难人员，也包括以乞讨为生财手段的恶意乞讨者。第二，既流浪乞讨又无理上访或偷摸拐骗从事违法活动者。第三，外来人员中有犯罪嫌疑，公安机关又没有确凿证据的流窜人员。第四，“三无”和“三证”不全人员。（以上只是大体分类，事实上通常情况下会有重叠）而救助制度中只救助主动求助的生活无着的流浪乞讨人员，其中还不包括以生财为手段的流浪乞讨人员。可以发现原有收容审查制度控制的一大部分流动人口都已不再控制之列，即使对救助对象救助也不具有强制性。现有制度能否解决这些缺失呢？
对于有犯罪嫌疑的人员，应依据《刑事诉讼法》第四章有关强制措施的规定分别处以拘传、取保候审、监视居住，在符合拘留、逮捕的条件时可以按照相关规定对犯罪嫌疑人拘留、逮捕；对于违反治安管理从事轻微违法行为的流动人口，可以按照《治安管理处罚条例》的有关规定处理。对于违反户口和居民身份证管理的“三证”不全人员，可以依据《治安管理处罚条例》第二十九条处理；对于非法举行集会、游行、示威的，可以《按照集会游行示威法》第三十三条等有关条款的规定，由公安机关强行遣送回原居住地（第61页）；对于违反城管、卫生、交通规定的，可以依据相关部门规章处理。现行制度对流动人口的治安管理应该是比较全面的，由于在实行中存在部门之间的职责权限分工的不明确，而导致互相推诿或者争权的情况，使得存在执法的漏洞。这一问题在现有制度内是可以解决的。
此外，由于立法本身所固有的滞后性的特点，使其不能及时随着社会的变化而变化。而现代社会新生的事物总是层出不穷，因而任何法律制度都存在与现实的差距，而且这种差距不能归咎于制度的本身。随着社会的发展，社会财富日益丰富，给了乞讨者致富的可能；同时人们当前追求物质财富的手段日益多样化，价值观也趋于多元化，日益宽容的道德环境使乞讨者受到的道德压力越来越小，出现了职业乞讨、强讨恶要和强迫、诱骗、指使、教唆、雇佣未成年人、残疾人等有组织乞讨的问题。这些问题给社会秩序带来了不良的影响，会侵害到社会多数人的权利，同时也对乞讨者，尤其是未成年乞讨者的身心健康带来极大的危害。而社会救助制度中，只救助被迫乞讨生活无着且自愿求助者，对残疾人、未成年人、老年人和行动不便的其他人员，虽然可以引导、护送到救助站，但离站自由。同时现行《治安管理处罚条例》和《刑法》中都没有相关的条款规范强讨恶要及有组织乞讨这种扭曲的财富获得手段。这是社会发展对维护社会秩序的法律制度提出的挑战，但不是也不能由社会救助制度所能解决的。
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