2018实现我国宪法司法化的机遇与困境——从我国宪法司法第一案谈起
摘;要：近来，一则简单的民事案件以及最高人民法院对此案件做出的批复引起了各界对宪法司法化问题的广泛关注。宪法司法化不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。宪法司法化现已成为世界各国的普遍做法。因此，在我国确立宪法司法化有其必要性。但在现实语境下，我国实行宪法司法化必然会碰到诸多障碍。建立专门的宪法监督机关和扩大最高法院的司法解释权是我国实现宪法司法化的现实途径之一。关键词：批复；宪法司法化；我国
1999年1月29;日，原告齐某将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会以侵犯姓名权和受教育权为由告上法庭。案件要从1990年说起。当年，原告齐某参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年，“齐某”的同事到齐某家探望“齐某”时，真正的齐某才得知自己被冒名10年的事情。齐某一纸诉状将陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、齐某所在的中学山东滕州市第八中学以及山东省滕州市教育委员会以侵犯姓名权和受教育权为由告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。
这起看似简单的民事案件，却给法院出了一道难题。众所周知，受教育权在宪法中有明确规定但在民法中没有规定，换句话说，受教育权属于公民的宪法权利而不是民事权利。但是，我国各级法院在审理案件时，通常不能直接引用宪法条文。因此，在本案中，法院很可能会以原告的诉讼请求“没有法律依据”为由而不受理。为此，最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示，于2001年8月13日做出了法释25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯公民的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，认为“陈某以侵犯姓名权的手段侵犯了齐某依据宪法所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。针对这一批复，学术界展开了一系列关于宪法司法化的讨论，大多数学者认为，在我国，最高人民法院对公民因宪法规定所享有的基本权利受到侵害而产生纠纷的法律适用问题进行司法解释尚属首例，这一批复如果能引起中国宪法诉讼制度的建立，将会成为我国宪政史上的里程碑。但也有学者认为，依据宪法的条文来处理具体的民事案件，上述批复并非第一个，上述案件也并非宪法司法化第一案。[①]还有学者认为，山东省高级人民法院的请示和最高人民法院的《批复》都是不必要的或者多余的，试图以它们为突破口解决宪法司法适用的问题也就不会有多少效果。[②]我们认为，从社会关注的程度以及学者们探讨的深度与广度来看，“冒名上学”案和《批复》的意义已远不在于它们本身，也不在于各种学术观点的孰是孰非，而在于他们毕竟为我们提供了就宪法司法化这一重大课题进行讨论的绝佳契机，我们所能够做的只能是珍惜这个来之不易的良好开端，在对宪法司法化进行广泛关注并充分论证的基础之上，对如何架构以司法化为中心的违宪审查制度提出一个可行的制度安排。本文拟对宪法司法化问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法司法化的缘起
学术界普遍认为，所谓宪法司法化主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。在宪法司法化情况下，对于的公民最重要的权利或者基本权利，无论是何种形态的保护-消极的抑或是积极的保护-都越来越依赖于司法机关的权力；司法机关主要是法院以司法判决、违宪或者合宪审查等方式对公民的宪法权利予以保障。这是因为，一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律，[③]宪法如果不进入司法领域，则只是表面的法，而真正的法，只能在法院的判决中发现。由司法机关对宪法权利进行保障在许多国家已经成为惯例。宪法司法化不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（Marbury;V.;Madsion）时，首席大法官马歇尔（John;Marshall）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”。此案奠定了美国司法审查制度（Judicial;Review），即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法。由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织，积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，它已经成为世界各国普遍的做法，几乎所有的国家都建立了宪法诉讼的机构和程序。
二、我国确立宪法司法化的成因
长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的思维定势，在实践中以宪法作为定案依据的判决十分罕见[④].然而，宪法司法化作为世界性的惯例，对此，我们没有必要故步自封。我们认为，在我国确立宪法司法化主要是基于以下几个原因。
首先，凡是法律都应当作为裁判的准则由某一特定的机构反复适用，不能在法院适用的法律不是真正的法律。这可从两个方面加以解释。其一，宪法是法，它应当同其他法律一样都具有直接的法律效力，但宪法的效力不一定都体现在惩罚上，而是要表现在它是判断一切纠纷的最高标准上，它是最高的法的价值判断。[⑤]其二，从宪法和法官的关系上来看，宪法通常被视为法治国家的生命之树，法官则成为看护这棵树的园丁，因此，法官在宪政发展史中处于非常重要的地位。例如，在美国的Brown;V.;Board;of;Education一案中，最高法院确立了“隔离不平等”原则推翻了Plessy;V.;Ferguson一案中确立的“隔离且平等”的原则，[⑥]宪法成为判断案件的最高准则和价值依据[⑦].两案中，最高法院的法官同样是依据宪法第14修正案却得出了两个不同的结论，这说明英美法系法官本来就被视为造法者。正如美国联邦最高法院本杰明。卡多佐所言，“法律无非是法官所宣读出来的内容”，法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的，新的内容来使他们与道德习俗保持同步”[⑧].因此，美国司法审查制度的确立是与法官的上述作用分不开的。而大陆法系学者则认为，法官只是严格依照法律办事的法匠。在我国既没有严格的司法审查制度也没有真正确立司法最终解决原则，法官的地位也比较尴尬，他们既不是法匠也不是“造法者”，因此，在法律的空隙中，法官也没有太多的自由裁量权，其行为范围也比较狭窄。从一定意义上讲，实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现，也是树立司法权威的必然要求。因此，对于违宪争端，应当建立以司法为中心的违宪审查制度。
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