2018宪政转型与中国司法审查制度
【正文】导论
当宪政作为“世界图像”呈现的时刻，中国是一位缺席者。在通往彼岸的路途中，我们沦落为迟到的异乡人。
对于宪政的成败具有决定性意义的两大进程——亦即宪法成为真正的法律和司法审查成为宪法的看护者——的相互辉映，照亮了后来者初看起来近乎迷茫的宪政转型之路。但是，这种逻辑并非总是在普世的客观意义上被理解，地方性经验可能构成了一一种合理的挑战，而在儒教传统和社会主义诉求下的中国，宪政转型中司法审查制度的创建则面临着更加复杂的政治和意识形态因素。
本文的主题是探讨司法审查在中国宪政转型中的地位和应用问题。我提出和论证的命题是：建立司法审查制度是使中国宪法成为真正的法律并完成从宪法到宪政转型的必要条件。围绕这一命题，本文拟从下列几个方面展开论证：中国宪政转型中面临的宪法危机是司法审查缺席的必然结果；中国的宪法审查经验具有历史和地域的局限性，中国问题的特殊性应当被置于普世逻辑的背景下实行创造性的转化；在由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的政治框架里，中国能够通过对意识形态和理论基础的反思，沿着阻力较小的渐进方式（从宪法与人权委员会到宪法法院的分步实施方案）建立司法审查制度，以逐步完成从宪法到宪政的转变。
本文的路径是通过历史考察和比较研究，提出、分析和解决中国的问题。中国所面临的问题根本不是认识目标的分歧，而只是方法论的差别；而且仅当司法审查制度从书斋里的讨论转变为立宪者严肃的机制设计时，转型中国的宪政改革才将具有史诗般的意义，而司法审查也将成为史诗的英雄主角。
一、转型中的宪法危机与司法审查
二十世纪九十年代以来，中国的宪法文本发生了深刻的变革，这些变革表明国家正置身于宪政转型的关键时刻——一种区别于前苏联和东欧社会主义国家立宪模式的渐进转型模式正在形成。中国模式的显著特征是在保持稳定的前提下，由执政党根据经济社会改革的进程和要求，通过民主协商的途径形成共识，并最终以宪法修正的形式在制度上推动宪政转型。其目标是发展和完善由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的宪政体制，形式是渐进改革。这个转型在制度上已获得了令人称道的成效，并试图在宪政转型的世界图像中证明自身的真实存在。
但是，宪政转型在中国仍面临着严肃的挑战，因为，作为具有最高法律效力的宪法，至今仍然不是真正的法律，宪法至上和依宪治国的精神远未深入民心。由于缺乏司法审查的看护，宪法成为了一颗“冷却的太阳”。宪法危机是我们时代的基本现象，正视这一问题是理解所有相关问题的前提。鉴于渐进式改革的不断成功，中国宪法危机真实存在吗？其根源和出路何在？
宪法危机不只是在我们时代，而是自戊戌变法以来一直困扰中国人的问题。而且，不限于中同，宪法危机曾经是一种世界性的历史现象。但在百年立宪史上，中国之宪法危机是全面体现在思想、政治、立法、行政和司法等诸多领域的一种原生性的、结构性的和普遍性的危机，而更多国家曾经历或面临的是一种后发性的局部危机——在既定的宪政环境下，宪法维持的稳定秩序和平衡机制受到了暂时的挑战或部分破坏。而这种危机最终可通过正常或非正常的政治协商和修宪程序，或对宪法自身所具有的平衡机制的重申和尊重中得到克服。
今日中国的宪法危机深刻地表现为宪法丧失了对生活的指引意义。而这种危机的直接根源则是由于宪法自身丧失了法律的严肃性和司法审查的看护而导致的信任危机。史诗般的壮丽话语、伟岸的主角、神圣的使命、崇高的理想、远大的航程，还有那些至高无上的自由精神和民主权利——宪法文本的内在价值和叙事功能正遭遇空前的质疑。在信任崩溃的地方，宪法孤独地忍受着集体无意识的违宪——一种最根本的思想危机，并被迫屈从于“良性违宪”的正当性。
立法者不必为自己的行为寻求宪法的正当性，因为它本身就是宪法的解释者和监督者；行政官员也不必考量宪法的具体意义，因为宪法既不是依法行政的根据，也不是诉诸司法审查的理由；法官早已将自身置于宪法之外，他们似乎被告知，司法判决既不能引用宪法为根据，也不能引用宪法说明理由；律师们不会去研习宪法条文了，宪法对律师的案件和生计有什么关联呢？
宪法上神圣不可侵犯的自由和权利如果不能直接被引用和获得司法保障，宪法的许诺便化作了天边的彩虹。于是，公民大众渐渐地沦落为宪法家园的异乡人。面对宪法上的侵权，却状告无门；期待宪法改革的回应，却犹如面向枯叶飘零的幽谷。宪法的面孔，投向人间的是冷冷的一瞥，但唯有此刻，人人都感受到宪法的信任危机已经滑向冰冷的低谷。
在缺乏司法审查的地方，却标榜宪法为具有最高法律效力的根本大法，并赋予人们那些根本不可能通过司法程序保障的权利。这样的安排根本不能有助于维护宪法的信念，相反，只能摧毁人们对它的尊重，甚至在应当尊重的场合也不例外。
当宪法未能获得尊重和信任时，“法律帝国”的根基就被动摇了，而当“伟大的废墟”呈现时，宪法大厦的设计师们——他们的动机和智慧将面临严肃的拷问。
作为根本大法的宪法既然不能具体实施，那宪法的存在一定在更宏大的层次上另有所图——以元叙事的话语，总结过去，规划未来，展示宪法作为施政纲领、人民的总动员令、治国安邦的总章程的独特价值和风格。但是，当宪法一再证明自身并非是一部可以严格实施的法律并丧失了对生活的指引意义时，宪法的宏大叙事功能还能独立自存吗？而当宏大的叙事已崩溃时，人们仍恪守原有的逻辑思维，试图通过修宪注入新的元话语，以激活昏睡中的宪法之梦。这些举措并非没有意义，但其意义类似于建筑师在废墟上添砖加瓦。
要缓解今日的宪法危机，要解决中国宪政转型的实际困难，就必须直面中国宪法文本的那些“基因性缺陷”。同时要在“党的领导、人民当家作主和依法治国”的制度框架里对意识形态和宪法的理论基础作出深刻的反省和批判性的重建，——宪法根基的重建，乃是使宪法成为真正的法律和司法审查成为宪法的看护者。
这一重建过程将面临非常复杂的技术性问题，普世逻辑和地方性经验应当被重视，司法审查作为一种机制设计，要审慎地面对信息和激励问题。
政府主导下的渐进改革方案将在宪法根基的重建中面临新的机遇和挑战。
二、中国经验及其创造性转化
中国的宪政转型始自1898年的戊戌变法，其目标是转变自秦汉以来形成的大一统的帝国体制，通过立宪建立现代民主政治。这一过程命运多舛，中国成了世界宪法的试验场——从1908年大清“宪法大纲”到1982年宪法，中国先后颁布了14部宪法文本（包括著名的1913年“天坛宪草”和1936年“五·五宪草”），但至今，只有宪法，而没有宪政。
在中国的立宪史上，一个最显著的现象是，由于所有的宪法在实施中均未成功地建立起专门的审查制度，特别是缺乏司法性质的审查制度，因此，宪法从来就不是真正“直接有效”的法律。即使在台湾地区，也直到1994年通过“宪法修正案”，授权“司法院”大法官组成宪法法庭审理政党违宪之解散事项，此时的“宪法”（1946）才不再是“骗人的把戏”。
司法审查的缺席，是中国宪法的基因性缺陷。这个论断并不否定具体文本中有关于宣称宪法为最高法律和授权相关机构进行宪法解释的规定，也并不否定中国经验的自主探索。在百年立宪史上，中国曾多次试图建立一种适合本土的宪法审查制度，但终归失败。对中国经验的考察呈现三个初步结论：
第一，宪法审查制度并非决定宪法存亡的必要条件。其中，6部宪法文本对此制度没有任何规定。另外8部文本先后试图建立四种审查模式：宪法会议模式（以1923年宪法为代表）、执政党审查模式（1931年约法）、司法院模式（以1946年宪法为代表）和全国人大常委会审查模式（以1982宪法为代表）。但这四种“中国模式”由于其自身的内在逻辑矛盾或政治和意识形态的原因，从来没有作为一项正式的宪法制度实行过。因此根本上就不曾存在法律意义上的宪法审查制度：在立法上从未对审查机构、对象、程序和标准作过系统而明确的规范；在宪政实践和司法个案中殊少出现过宪法审查案例。但在宪法文本之外，中国的立宪史上则长期存在一种非制度化的宪法审查形式：由政治力量和军事力量，并通常借助于民意的关于某部宪法废存的“审查”。如1912年“临时约法”、1914年“约法”、1923年“宪法”和1947年“宪法”的命运均是由这种非制度化审查决定的。1982年以后，由中共中央（建议）和全国人大（表决）相结合的宪法审查形式（主要体现为修宪）呈现制度化的趋势。
第二，宪法并非真正的法律。宪法文本的变更遵循着“胜者为王败者为寇”的逻辑，反映了现实政治斗争和意识形态的变化，是“胜利果实的总结”，是政治宣言和总动员令，是“治国安邦的总章程”。因此，宪法总是在急剧变化的政治危机中演绎着自身的悲剧命运：几乎每部宪法文本的诞生就同时意味着死亡，它象征着开端，也标志着结束。从1908年到1982年，中国平均大约五年就推出一部宪法，大大超过了同期的拉丁美洲国家的频率，成为世界立宪之最。因此，在中国，宪法并非是在语义上被明确界定的，在司法上可以直接应用的，对任何人都会产生持久的规范效力的法律，它也不必通过司法审查使自身成为真正的法律。宪法的自存构成了中国独特的政治现象——比如，1958— 1978年期间，中国大陆的法律已整体消亡，而宪法“仍然活着”。
第三，在中国大陆，“宪法审查”仍未获得普遍认同。这种制度始终未能扎根于中国的立法实践并在学术上获得共识。在漫长的学术引进过程中，“宪法审查”已经渗透到诸如宪法保障、宪法监督、违宪审查、宪法诉讼、司法审查及宪法解释等相关概念中，并在同一领域交替使用这些概念。在逻辑上，尽管这些相关的术语在内涵和外延上是可以明确界定的，但术语应用上的分歧表明，中国没有稳定的宪法语境，而这一状况则源于中国缺乏明确、持久而稳定的宪法审查制度。
综上，我的判断是中国不存在一种现实有效的宪法审查制度，特别是司法性质的审查制度，中国各种制度内和制度外的宪法审查经验具有历史和地域的局限性。此判断并不否定中国存在相关的规定，也并不排除把台湾、香港和澳门作为特定对象来看待的必要性。
从实证或经验上说，中国目前尚不存在宪法审查制度，或者说，该“制度”根本未曾启动过。导致这一现状的原因主要有五点：
第一，在最根本的制度建构上，全国人大及其常务委员会作为“国家最高权力机关”和最高立法机关与宪法的“至上性”相抵触。该机构先于宪法的存在，它是宪法的制定者和修改者，它的地位和权力在逻辑上是“自封”的。因此，法律便被排除在宪法审查之外，法律与宪法一起，共同构成了全国人大常委会审查法规、条例和司法解释是否与“宪法与法律”相抵触的标准。据此，法律便拥有了宪法的同等效力，这体现了宪法文本在逻辑上的内在冲突。并且，因为该机构为最高权力机关，不受任何其他机构的监督，它是否履行解释宪法和进行宪法裁决的职责便成了一种“自律性”的机制。全国人大常委会迄今除了在1997年和1999年分别对香港和澳门原有法律是否与《基本法》相抵触作出审查决定，并在此后作出过三项有关香港基本法的解释案外，在中国大陆没有行使过宪法审查权并作出任何一项宪法审查决定。特别是在《立法法》实施以后，有关机构和公民可以提出违宪审查的要求或建议，但全国人大常委会一直在放弃或拖延履行职责。
第二，在机构设置和后续立法上，缺乏专司宪法审查的机构和约束该机构行为的程序和责任制度。即使是诸如在全国人大及其常委会下增设“宪法监督委员会”这样成本最低和看似最可行的建议都不被接受。《立法法》作为一部专业性的宪法性法律，对全国人大常委会根据什么组织形式和时限要求审查有关违宪审查的要求和建议，以及拖延、拒绝履行职责或放弃职守应当负什么责任等重大问题没有任何规定。因为全国人大及其常委会当了“自己案件的法官”，它不可能通过立法限制自己的自由和设置自己的责任——事实上，现行宪法和所有的法律都未曾规定过该机构的责任。人民的罢免和可能的问责制只适用于人民代表，而不针对机构。
第三，司法制度的歧变及法院被剥夺了宪法审查权使宪法丧失了生活的意义。放眼世界，所有实行宪法审查制度的171个国家本质上都是司法性质的审查。经验证明，唯有将宪法审查案作为司法个案来处理才可能获得彻底的解决，并使该制度对于公民个人和审查机构都有充分的激励和约束机制。人大常委会根据立法程序来行使宪法审查权，本质上是一种立法行为，而非监督行为，它并不针对具体的个人和事件，没有特定的“利益相关性”，因此该“制度”就成了无源之水，它要么被蒸发掉，要么窒息在死亡的静寂中而丧失水的意义。正当全国人大常委会令人失望地放弃职守的时候，最高人民法院试探性地进入了这一领域。2001年8月13日该院关于“齐玉苓案”的司法答复——陈晓琪以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任——几乎令人鼓舞地开启了宪法司法化的道路。这一年，建立中国司法审查制度的呼声席卷全国，遗憾的是，这一诉求很快就被扼杀在摇篮。
第四，以维护形式上的法制统一和尊严，而不是以实质上的尊重和保障人权为目标来构建宪法审查制度，使该“制度”丧失了道德基础，迷失了正确的方向。
第五，国际合作与对话的缺位或错位使中国面向这一制度时思路狭隘，行动迟缓。
面向世界，对传统的意识形态和理论基础的反思和批判性重建，是我们的当务之急。目标是为有效推进宪政转型，建立一种适合本土的宪法审查制度。普世逻辑是存在的，但中国的经验，特别是党的领导和人民代表大会制度，应当被置于改革与发展的背景下实行创造性的转化。
三、普世逻辑与地方性知识
二十世纪是司法审查的世纪。司法审查制度的建立和实施，使宪法具有了生活的意义，并使宪政成为一种世界图像。
据完全统计，在迄今全球195个国家中，已经确立并已实际实施了司法审查制度的国家有171个，约占总数的88%。其中，在宪法文本或专门立法中明确规定了审查机构和基本程序的国家有164个，通过判例和习惯确立起来的国家有7个。以审查主体论，由普通法院（特别是最高法院）、宪法法院（或宪法委员会）和“欧美混合模式”行使审查权的国家分别为82、74和15个。以审查方式论，实行集中审查和分散审查的国家分别为129个和42个。完全没有实施司法审查制度（并不排除文本中规定了“宪法至上”的精神和立法机构自行审查的内容）的国家有24个，其中亚洲有15国、欧洲有2国、大洋洲有2国、非洲有3国、美洲有1国（见表1）。在时间上考察，除了美国（1803年）、挪威（1814年）、阿根廷（1853年）、芬兰（2000）、印度尼西亚（2003年）、阿富汗（2004年）、英国（2004）、列支敦士登（2004）、伊拉克（2005年）等极少数国家外，绝大多数国家都是在二十世纪创建或重建这一制度的。
全球司法审查制度的分布
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┃ 地理 ┃ 国家 ┃ 司法 ┃ 普通法 ┃ 宪法法院 ┃ 混合 ┃ 分散 ┃ 集中 ┃
┃ 分布 ┃ 数 ┃ 审查国 ┃ 院模式 ┃ （委员会）模式┃ 模式 ┃ 审查制 ┃ 审查制 ┃
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┃ 美洲 ┃ 36 ┃ 35 ┃ 28 ┃ 0 ┃ 7 ┃ 15 ┃ 20 ┃
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┃ 欧洲 ┃ 43 ┃ 41 ┃ 9 ┃ 26 ┃ 6 ┃ 11 ┃ 30 ┃
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┃ 大洋洲 ┃ 14 ┃ 12 ┃ 12 ┃ 0 ┃ 0 ┃ 4 ┃ 8 ┃
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┃ 非洲 ┃ 54 ┃ 51 ┃ 19 ┃ 31 ┃ 1 ┃ 7 ┃ 44 ┃
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┃ 亚洲 ┃ 48 ┃ 32 ┃ 14 ┃ 17 ┃ 1 ┃ 5 ┃ 27 ┃
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┃ 总数 ┃ 195 ┃ 171 ┃ 82 ┃ 74 ┃ 15 ┃ 42 ┃ 129 ┃
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司法审查发展的一个趋势是越来越多的国家建立了宪法法院制度。目前，全世界总共有74个国家采用了宪法法院审查制。如果考虑到15个“欧美混合审查制”中的14国建立了宪法法院（芬兰除外），实际建立宪法法院的国家有88个，超过了美国的普通法院模式。可以说，除了美洲和英语语系的大部分国家和受美国特殊影响的国家（如日本）外，宪法法院模式在全世界“攻城略地”。1989年以后的东欧社会主义转型国家，除爱沙尼亚以外，全部建立了宪法法院。
继奥地利之后，德国建立了“全欧洲最强大的宪法法院”。在德国，既有捍卫《基本法》的联邦宪法法院，也有保卫州宪的地方宪法法院，如巴伐利亚宪法法院。宪法法院对议会立法、行政行为和普通司法判决均有审查权，是名符其实的“终极的宪法捍卫者”。特别是，公民个人可以对涉嫌侵犯了基本人权的法律、命令和司法判决提请违宪审查，宪法法院成了国内最高和最后的“人权保护神”。因此，德国经验受到了普世关注，特别是1989年以后的转型国家均到德国考察取经。“总体而言，德国联邦宪法法院在国际上常被视为参照模式和榜样。……按照一个美国人的说法，基本法和联邦宪法法院法在最近几十年里已经取代美国宪法而成为‘世界民主宪政的主导模式’。”
转型国家或后宪政发展国家接受宪法法院的原因主要有三项：
第一，历史传统。美国的普通法院审查是漫长历史形成的传统，主要是一种“自生自发的秩序”。而宪法法院更像是“人为建构的秩序”，符合后发展国家改革发展的同情。
第二，政治与宪法分权体制。在具有多元政治传统和“平衡宪法”——确立严格的分权与制衡的宪法——的体制里，普通法院审查制没有政治意识形形和宪法障碍。但在信奉君权、一党制和“议会主权”的政治传统和宪法体制下，唯有“至高无上”的宪法法院容易被接受——它事实上符合“集权”的思维传统。
第三，普通法院的地位。在后发展国家，普通法院的地位通常是卑微的——远远低于议会和行政部门，它要么过于靠近政治而沦为奴婢，要么受到政治的疏远而徒具虚名。因此，唯有彻底的司法体制创新才能承担宪政转型的重任。
整个十几世纪，司法审查是孤独的，它几乎仅仅是美国的地方性知识和经验，世人仍不知司法审查为何物。但二十世纪却成了“司法审查的世纪”。对于宪法文本来说，司法审查总是迟到的，绝大多数国家是在经历了上百年的立宪实践后最终确立这一制度的。因此，它通常不是立宪者的原始设计，而是漫长经验的产物。在这一过程中，政治体制、司法传统、意识形态和国民素质等地方性知识对该制度的选择和实施产生了重大的影响。无疑，当司法审查成为世界图像时，地方性知识不再是拒绝潮流的借口，而是使自身既融入主流而又能恰当地保持特色的理由。
基于全球考察和对不同模式的比较分析，我对实行了司法审查制度的171个国家所共同认同的“普世逻辑”概括为六项：
第一，一种关于宪法至上和宪法亦法（宪法是直接有效的法律）及由此确定的有限政府观念是宪法审查制度得以建立的充分条件。凡是该观念占主导地位的国家都建立了宪法审查制度。从英国光荣革命以来的立宪史考察，阻碍上述观念和制度形成的根本原因有三个：绝对君主制，如日本1889年宪法确立的关于“君上大权”的天皇制度和欧洲大陆18、19世纪的君主制；议会主权制，如1689— 2004年的英国，1789年法国大革命以来到1945年的欧洲大陆主要国家，和1989年前社会主义阵营的几乎所有国家（除南斯拉夫和波兰外）；一党专制，如1933— 1945年的德国，1928— 1948年处于国民党训政时期的中国。在传统中央集权和计划经济主导下的社会主义国家，共产党领导、人民主权和面向未来与全社会重建任务的无限政府体制也排斥宪法审查，特别是司法性质的审查的观念和制度。因此，后宪政发展国家首先必须进行意识形态和理论基础的重建。
第二，独立的宪法审查制度是宪法的看护者并成为一个国家从宪法文本走向宪政实践的必要条件。凡是未建立该制度的国家，宪法都是“名义性的”或“门面性的”东西，而未能成为“保障性宪法”。
第三，而且仅当宪法审查成为司法性质的审查时，宪法才获得真实的保障。这是一项充要条件，即只有建立了司法审查制度（普通法院或宪法法院审查制），才存在宪法的保障；只要宣称宪法是有保障的，一定存在司法审查制度。“司法性质”是指：在组织结构上，审查机构本质上是司法机构，不管是普通法院或宪法法院（委员会），抑或是国家法院；在程序上，遵循司法程序而非立法程序；在结案形式上，能围绕具体宪法审查诉求作出具有约束力的判决或裁定，并具有司法的执行力。在立宪史上，除了“司法性质”的审查能够真实存在外，其他“性质”的审查尚未有效发挥过作用。比如，所有的议会主权制F的“自我审查”都形同虚设，它充当了“自己案件的法官”，因此根本没有激励和约束机制，中国、越南、古巴、朝鲜等国家就属于这种情形。
第四，当宪法司法化，并当宪法诉讼成为公民个人可以诉求的机制时，宪法就具有了生活的意义，从而，宪政成为“世界图像”。司法化成就了宪法审查的形式化，而形式化最终导致了宪法诉讼制度的形成——审查机构、起诉者、审查对象、标准和结果等司法要素逐步呈现和得以完善。于是，继刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼之后，宪法诉讼成为最后一种诉讼形式登上了司法舞台，它是终结者，同时又标志着新的开端。“诉讼”形式是非常重要的，唯有这种形式能对所有参与者产生激励和约束作用。以美国为代表的普通法院审查制一直都是通过具体个案来解释立法的合宪性，因而有持久的生命力。德国宪法法院的管辖范围包括了所有的立法、行政和司法判决的合宪性问题，特别是允许公民基本权利受到侵犯而又穷尽了其他救济途径后有权诉诸宪法法院，这是该模式被普遍尊重和仿效的根本原因。
第五，维护宪法的分权体制和保障人权是司法审查制度的两大使命。今天人们可以看到，正是两大使命驱使司法审查走向世界各个地方——而即使在分权没有确立和人权不受认真地尊重和保障的少数地方，司法审查也开始受到了关注和激烈的讨论。
第六，司法审查的良性持续运作有赖于法官在内在的司法能动性与司法自制之问，和外在的大众民主与少数精英的司法判断之问，明智地保持恰当的平衡。审查是至关重要的，但绝不是万能的，它不能解决所有的宪法问题，它也绝不是宪法问题的终极裁判者。如果超越了“司法的”界限来干预政治问题，法院将可能自讨没趣（如新政时期美国联邦最高法院）或招致彻底的失败（如1991— 1994年间俄罗斯的宪法法院）。如果过分“自制”，司法审查当然也会形同虚设（如1947年至1956年，意大利在试验美国模式的十年中仅作出一个宪法判决）。宪法审查确实通常面临政治问题，但法律并非解决政治问题的唯一途径，甚至不是最佳途径。比如，还存在政治协商和民主投票途径，特殊情况下“枪杆子里出政权”可能是最现实的选择。法院和政治冲突在许多宪法法院国家尽管有法律保障，但其自身无法克服两个弱点：其一，法院不是“民意机构”，少数专业精英的判断时常面临“反多数主义难题”；法院既无“钱袋”，也无“刀剑”，是“危险最小的部门”，是在政治舞台上最弱小的角色，经不起折腾。司法审查的正当性来自于对宪法的持久原则和基本价值的捍卫——司法部门在政治上的绝缘以及它尊重理性商谈的结果，特别适合维护社会的基本价值。司法审查必须谨慎地在“司法范围”内保护宪政体系的平衡，并将主要精力放在对基本人权和价值的保障上，是中立的宪法捍卫者和宪法变革的“看门人”。
上述六项结论，是在经验基础上的逻辑总结。各国的地方性知识和经验尽管不同，但面临的基本问题是相同的，每个国家都可以在其中追溯到自己的历程，或寻找到未来变革的方向。但在具体模式的选择和实施中，“一个国家一个模式”永远是一个不变的逻辑，儒教传统和社会主义制度下的中国尤其要意识到自身的特殊性和普世逻辑的关系。
四、意识形态与理论基础
我坚持认为，中国与宪政国家在司法审查上面临的分歧，不是目标，而是方法论。而方法论上的分歧可以通过事实论证和逻辑推理来消除。关键是对产生偏见的传统意识形态和理论基础进行反思和逻辑重构。这项工作的目标是要证明：在由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的现行宪法框架内，中国应当，并且已具备条件建立司法审查制度。
围绕这一目标，我试图回答五个在逻辑上相互关联的问题——提出我的结论，简要地展示事实和逻辑论证思路。
（一）司法审查制度是不是一项好制度
这是一个前提性问题，正如“市场经济是不是一项好制度”的提问一样，如果不好，当然不会予以接受和持续运行。“好制度”，在规范的意义上是指，司法审查之于宪法的实现及其人权保障目标是不是一项必要和适当的制度设计；在实证的意义上是指，司法审查是否被普遍接受并收到了预期的效益，尤其是，其效益是否明显大于其付出的成本。因为，一项不受欢迎和成本高昂的制度根本上就不是可行的制度。
对这个前提性疑问，答案是肯定的。理由如下：
1．宪政是一个好东西，而司法审查已被证明是一个国家从宪法文本向宪政转型的必要条件。
2．几乎所有实行了司法审查制度的国家都在立法或判例中明确宣称该制度应当并且必须是基于特定的良好动机或目标的制度。比如，《俄罗斯联邦宪法法院法》（1994）规定，宪法法院的目标是“为了保证宪法制度的基础和个人与公民的基本权利和自由，确保俄罗斯联邦宪法在俄罗斯联邦所有领土上具有最高和直接的效力。”
3．在全球195个国家中，已经有171国（约占总数的88%）先后实行了司法审查制度。该制度超越了政治、意识形态、经济发展水平、种族和文化等差异而在全球推行。
4．在时间维度上，司法审查是经验的产物。18、19世纪的宪法文本殊少规定此制度，有超过160个国家是在二战后二十年和20世纪80年代末90年代初的两次制宪浪潮中建立司法审查制度的。并且，除非出现了特殊的政治和军事原因（如奥地利宪法法院在1938— 1945年期间停止活动是因为德国入侵），该制度一旦在一个国家建立，就没有被否定和彻底地取消过。司法审查是经受过时间考验的好制度。
5．成本低廉、收益巨大。在由专门机构实行集中审查制的宪法法院，法官数目通常在7— 20人之间，不到相关国家法官总数的千分之一，以区区数人，捍卫着一国的宪法和基本人权。司法审查可能是迄今为止立宪上最符合“成本一收益”分析方法的好制度。
6．在全球尚未实行司法审查的24国中，要么没有宪法（4国），要么宪法是“名义性的”或“门面性的”，宪法对于统治者和人民都事实上丧失了生活的意义，这是后宪政发展国家共同面临的宪法危机。
基于上述论证，司法审查是符合普世逻辑的好制度。
（二）中国要不要建立司法审查制度
我的考察结论是，今天中国几乎“举国上下”都有创建或完善宪法审查监督制度的需求，但未达成共识，无从下手。事实如下：
1．立宪者（全国人大）在1982年的宪法文本中已初步确立了“全国人大常委会审查制”及宪法至上、人人守宪的理论基础。但由于文本自身的逻辑断裂——宪法第5条规定法律不得同宪法相抵触，但终其文本未见后续条文规定法律违宪应如何处理的问题；并且由于文本的逻辑悖论——全国人大常委会当了“自己案件的法官”，使宪法规定无法形成可行的制度。因此，今日的问题源于宪法文本的“基因性”缺陷。
2．中国的国际承诺。2001年由国务院签订并事先得到全国人大常委会“同意”（这种先后倒置的内部审批程序是否违宪已受到了有关方面的高度关注）的《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》在“司法审查”一节，明确承诺，中国将设立、指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（“GATT1994”）第10条第1款，GATS第6条和《TRIPs协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和与行政决定的实施有关的所有行政行为。基于此，中国已明确承诺将接受和建立司法审查制度。
3．全国人大常委会已正式启动法规审查程序。根据2000年的《立法法》，法规和条例开始进入审查范围（排除了法律和规章）。全国人大常委会于2004年5月成立了法规审查备案室。2005年12月完成了对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》的修订，并通过了《司法解释备案审查工作程序》。这些努力虽然与宪法的规定、国际承诺和人们的期待还有很大差距，但全国人大常委会似乎开始尝试作出改变。
4．公民对宪法司法化的强烈诉求。2001年8月13日，最高法院就齐玉苓案公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，此后，全国掀起了“宪法诉讼”的热潮。宪法审查成了宪法学界近年研究和争论的主题。实施宪法，尊重人权，众心所向。民意不可违，这是历史的规律。
5．国家最高领导者的态度和决心。这是一项重要的变量，不仅可以影响宪法的实施，在特殊的历史时期，甚至可以决定宪法的存与废。毛泽东在1954年宪法颁布前强调：“这个宪法草案是完全可以实行的，是必须实行的。”要求“全国人民每一个人都要实行”，并说“不实行就是违反宪法”。但4年后的1958年8月，毛泽东却出人意料地指出：“法律这个东西没有也不行，但我们有我们的一套，……不能靠法律治多数人，民法、刑法那么多条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得。”毛泽东曾指示54宪法要管15年，未及4年，他已作出了另外一种判断。邓小平提出过著名的“十六字”方针，但在一个“效率优先”和“稳定压倒一切”的战略背景下，宪法是一个过渡时期的产物。江泽民先后在1993年和1998年两次当选为国家主席时慎重表示“将忠诚地履行宪法赋予的职责，恪尽职守”。并于1996年首次提出“依法治国，建设社会主义法治国家。”至此，最高领导者的态度体现了与时俱进的全球关怀。胡锦涛进一步明确指出：“实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。……要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都得到及时纠正。”胡锦涛并多次强调“党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上”。最高领导者如此强调“宪法至上”的精神并要求“抓紧研究和健全宪法监督机制”，坚持将“国家尊重和保障人权”写进宪法，并授意和支持由周永康主持的中央政法委员会大力推进政法体制改革，特别是司法体制和人权保护体制改革，显然已经不仅是态度问题，而且是决心和现实的行动。
许崇德教授曾感慨道：“领导人虽曾发表重视宪法的一些讲话，但只是用言辞点到为止。他们一直停留在口头上，而没有进一步考虑去寻找某种可靠的机制，建立有效的制度来保证宪法实施。”胡锦涛的言行和中共中央的改革意向直指问题的关键。我认为，以司法审查制度的建立为契机的宪政转型已步入关键时期，必须持续显示决心、信心并作出更大努力。
（三）司法审查制度是否与中国政治意识形态相冲突
对这一问题的迷惘是滋生偏见和疑虑的根源，陈旧的意识形态偏见必须被清理。我首先界定两个定义：一是“中国政治”；二是“意识形态”。根据宪法和《中国共产党章程》，“中国政治”是一种以坚持党的领导、人民当家作主和依法治国为特征的、三位一体的社会主义民主政治。“意识形态”，“是一种文化系统”，“科学是文化的诊断的、鉴别性维度，而意识形态则是辩护性、辩解性维度——它指文化中那个积极关心建立和防护信仰与价值的模式的部分。”政治意识形态是指一种旨在论证和维护某种政治制度及其价值观的正当性的说辞和理论体系。每一种政治制度的背后都有一套意识形态。“中国的政治意识形态”是指围绕“中国政治”的正当性论证而形成的文化系统。根据第一个定义，中国旨在建立一种三位一体的政治体制。“党的领导”是前提，由中共中央代表全党行使最高领导权；“依法治国”是表现形式和主要途径；“人民当家作主”是目的，主要通过人民代表大会这种形式“作主”。因为政治领导的最高权威只有一个，因此作为其表现形式的法律上的最高权威也只能有一个，这是中国实行人民代表大会制（“议会主权制”）而不是三权分立制（在美国，联邦议会，总统和联邦最高法院是三个并列的最高主权行使机关）的根本原因。任何破坏了人民代表大会制的举措都会伤及到党的领导——因为全国人大作为民意机关和立法机关，在体现政治领导的正当性方面的作用是任何其他机关无法取代的。基于上述分析，“中国的政治意识形态”主要是围绕“党的领导”、“人民代表大会制”和“依法治国”的正当性论证的一套话语。那么，我的问题便明确为：司法审查制度是否与这一套话语相冲突？我的答复是否定的，因为司法审查与中国政治建构方向是一致的，司法审查的理论基础本来就应该是这套话语的一部分。
1．司法审查是使“党的领导”在法律形式上得以彻底实现的必要条件。
第一，宪法是由党中央组织起草和提议通过的，体现了全党的“集体意志”。如果违宪的法律和事件未被审查和纠正，宪法就在执行中被扭曲和破坏，党的意志就会出现断裂。而当宪法在事实上已被忽视或践踏的时候，“党的领导”在宪法上的地位也将被瓦解。
第二，司法审查是使党实现“自我节制”的重要形式。如果党领导人民制宪而又不捍卫宪法，就出现两种情况：一是党组织违宪，出尔反尔，它将丧失公信力；二是党员违宪，用个人的意志去蹂躏“集体的意志”，从而带动全民集体违宪，“党的领导”将面临合法化的挑战。
第三，宪法规定：各政党都必须遵守宪法和法律。《中国共产党章程》也规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”。没有司法审查作保障，党的这项“意志”必将落空。
司法审查可以被视为中共中央实施依法治国的必要制度。断言该制度不利于“党的领导”是一种缺乏逻辑论证的偏见。
2．司法审查与人民代表大会制（“议会主权制”）并不抵触。美国的司法审查建立在三权分立的基础上，不存在“议会主权制”的障碍。欧洲国家在建立宪法法院时，基本废除了议会主权制。特别是法国，议会沦为普通的立法机关，既不是最高权力机关，也不是最高立法机关，更不是最高主权的行使者。欧洲联盟的条约和法律高于国内法并受各国宪法审查机构的尊重，特别是人权公约，被认为是“超级宪法”，而成为司法审查的标准。同时，美国和欧洲国家也缓和了司法审查的“反多数主义难题”和“非民主化倾向”。前者强调了作为“危险最小的部门”所具有的特殊宪政教育和示范功能；后者则通过民主选举宪法法院法官和实行任期制，及保留议会的修宪权（或提议者）来回应司法民主化的要求。
我认为，在中国建立司法审查制度和人民代表大会制度实际上并不存在任何抵触。我分两种情形来论证：
第一种情形，最低方案是在全国人大及其常委会之下授权某一机构（如最高法院）或设立专门的宪法委员会抑或是宪法法院来行使审查权。此方案未超出现行人民代表大会制度。
第二种情形，最高方案是设立独立的宪法法院，即实行德国模式。为实现宪法第5条确立的宪政目标，由全国人大及其常委会来行使宪法审查权是不恰当的，由于当了“自己案件的法官”，法律的违宪问题根本不可能通过自查自纠来解决。因此，作为主权者的人民，把不适合和不可能由人大行使的宪法解释和监督权撤回，另外委托给宪法法院行使，体现了人民主权和宪法至上的精神，是对现行人大制度的改进和补充。宪法法院没有减少全国人大的权力（人民把一项人大从来没行使过的权力撤回是对自身错误委托决定的改正），而是促使其行为与宪法相符，这本身就是宪法文本规定的应有之义。宪法法院也不可能威胁到全国人大依法行使主权，因为后者可以通过修宪来解决问题。
（四）司法审查制度是否符合中国的宪法体制
宪法第5条确立了“宪法至上”和“有限政府”的理论基础，据此建立司法审查制度是恰当的。但宪法第67条将“解释宪法，监督宪法的实施”的权力授予了全国人大常委会，即宪法审查的方向系采取“全国人大常委会审查制”。但审查的对象仅限于国务院的“行政法规、决定和命令”，以及省、自治区、直辖市国家权力机关的“地方性法规和决议”。审查标准为是否“同宪法、法律相抵触”。与宪法第5条比较，审查对象未包括法律和其他国家机关、武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织的行为，未体现“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”的宪政精神。特别是把最重要的关于法律合宪性审查的问题排除在外，与第5条关于“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定在逻辑上是明显的断裂。但如果把对法律的合宪性审查列入第67条，也是不合乎逻辑的。因为全国人大常委会不可能审查自己的法律和全国人大的法律是否违宪。
如果我们相信立宪者当初已注意到了这个矛盾，那么，对宪法文本作出一种合乎逻辑的解释是，宪法先行授予全国人大常委会行使部分审查权，其余问题留待以后解决。作为全国人大的一个常设机构，全国人大常委会可以获得授权解释宪法，但没有理由认为此系其专属权力。宪法文本的预留空间意味着应当有其他机构行使最高解释权，否则第5条关于政党违宪和法律违宪案等如何获得解决呢。如果立宪者没有意识到这个问题，那么宪法文本中的这个“基因性缺陷”或逻辑断裂也必须给以弥补。因为宪法第5条必须有“下文”，否则整部宪法必将形同虚设。司法审查制度的缺席，不符合中国宪法文本应有的逻辑。
（五）司法审查制度在中国是否具有现实可行性
这个问题涉及两项重要的挑战：一是合法性或正当性的追问；二是技术可行性的严谨考验。前者是一个规范问题，前面已论证过，关键是尽快达致共识并诉诸行动；后者是一个实证问题，实质上是一个机制设计问题——对于任意给定的一个社会目标，能否并且怎样设计一个制度框架以达到既定的社会目标。一般来说，机制设计需要解决两个问题：一是信息问题，二是激励问题或积极性问题。在中国，建立“司法性质”的宪法审查制度，并在技术上注意机制设计中的信息和激励问题，是完全现实可行的。
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