2018论亚洲代表性国家宪法实践权威的达致
【摘要】宪法实践权威是本文提出的一个尝试性概念。蕴含了本文的问题意识：为什么有些国家的宪法得不到民众的认可？要想得到民众的认可，必须通过宪法实践切实保障公民的基本权利与自由。本文把违宪审查作为宪法实践的主要形态。违宪审查的具体方式也许因不同的外来影响和政治司法传统而容有不同，但其基本的形态是一种高级的专门司法。每个国家实践违宪审查都会遭遇障碍，但只要保持尝试，规范操作，并持守自制的立场，终会确立起其他权力难以企及的宪法实践权威。【英文摘要】Constitutional practice authority is a tentative definition which this paper proposes. It implies an awareness of question: why don’t people authorize their constitutions in some countries? If a constitution is to be authorized by her people, her government must practice the constitution to ensure civic rights and freedoms. This paper regards constitutional review as the main form of a constitutional practice. Maybe the particular modes of constitutional review are different because of different foreign effects and political and judicial traditions, but its fundamental form is a kind of advanced specialized jurisdiction. Each nation will run into barriers during practicing constitutional review, but it should keep trying, standard operation, abide by self-restraint, and at last it should acquire supreme constitutional practice authority other branches can’t reach.
【关键词】亚洲代表性国家；宪法实践权威；违宪审查
【英文关键词】Asia representative countries; constitutional practice authority; constitutional review
【正文】
由于中国现行宪法尚不能进入司法适用，缺乏实践维度，特别尚不能以宪法内容为准据审查立法、行政行为与司法行为及其他公法行为的合宪与否，因而往往遭遇其他部门法学者的轻忽。宪法学者正在从宪法司法化、宪法事例、宪法解释、违宪审查制度等方向力促宪法实践。这一场景正是作为最大发展中国家的中国，其宪法运行尚未穿透国家权力的真实反映。
一个国家立国之初，即颁布一部宪法典，这是现代国家立国的标志。但颁布宪法是一回事，实践宪法又是一回事。宪法典由宪法规范组成，宪法规范应由行为模式、法律后果与宪法责任构成，因而宪法规范表征着一种宪法主体“应当如何行为”的实践理性法则。这样说来，如果宪法主体不自律，为了保证宪法的实现，必须有其建制化的外在控制，像其他普通法律一样，必须有一套独立的诉讼制度，否则宪法无异于形同虚设。这种控制是典型的宪法实践。宪法实践必然产生其法的社会效应，这种效应如果是正面的，日积月累，在国民意识层面即构成宪法实践权威。本文的旨趣在于说明宪法典并非先天具有权威，必须经由反复实践，这种实践，其主要的形态是违宪审查；也许违宪审查屡屡受挫，但只要保持不断实践的姿态，终有一天，违宪审查会成为制度的常态。到那时候，在国民意识里，宪法实践权威会普遍形成。
一．宪法实践权威：宪法经由宪政实践累积起来的实然权威
宪法实践权威是本文提出的一个尝试性概念，蕴含了本文的问题意识：为什么有些国家的宪法得不到民众的认可？本文之所以如此定位，是因为宪法颁布之初，应有一种形式上的权威，特别它是由最权威的制宪专家和最具有政治代表性的制宪机关经由严格程序制定的。但是这种出生带来的权威与国民因信仰宪法而产生的权威是两码事。就像一位名牌大学的毕业生经过工作实践证明自己能力的过程。宪法因其保障公民权利与自由、规范国家权力的实践效能在国民意识中累积起来的实然权威才是成果意义的宪法实践权威。由出生意义的宪法权威到成果意义上的宪法实践权威在世界各国都经历了一个或长或短的艰难历程。
全面实现了的宪法实践权威，表征着经由发挥宪法的核心功能达到的较高境界。其发挥的核心功能有三：保障公民权利与自由；防范政府侵犯性；同时确认与稳定政府。保障功能是宪法的轴心功能。宪法的产生是人类为保障自己的生命权、自由权、财产权与平等权达成的社会契约。这是西方自然权利学说与社会契约论的精义。另一方面，人类经验证明不受制约的权力是为害人类自由与幸福最甚，因而防范政府侵犯性是一种结构性的功能。可是，防范政府并不是不要政府，也不是打压政府，而是规范政府。政府是社会契约的一个主要成果，“政府是必要的恶”，是人类摆脱无能为力的自然状态的理性选择。如果政府孱弱无能，连自身的连续性都无法维持，作为人民委托人随时都可能被内部或外来力量推翻，何谈为保障公民权利与自由服务，何谈为公共利益服务？因而宪法的第三个功能就是确认与稳定政府。
如果一国宪法在较弱的意义上实现了上述三大功能或部分实现了宪法功能，我们说宪法实践权威仍未达到较高的境界。反之，则是三大功能都能在较为全面的意义上得到稳定的实现，保障的公民权利与自由在范围上达到了较为全面的程度，比如接近国际人权宪章的规范要求；防范政府侵权性达到了政府行为无重大违宪事件，或者既使有重大违宪事件，也能通过违宪审查的裁判得到及时有力的纠正，迫使违宪的公权力主体回到宪法轨道上来；最后，在宪法上政府得到合宪性确认，并按宪法规范正常更替。实际上，这三大功能是相互依赖的，如保障功能的实现依赖防范功能与确认功能的实现，保障功能的履行也反过来影响确认功能的实现；防范功能的实现也有赖于确认功能的良性实现，有一个著名的反例，1933年在魏玛宪法下希特勒上台得到了确认，由此带来了政府侵犯性的恶性泛滥。如果三大功能都能达到持续有效的实现，那么在国民意识里宪法实践权威就会达到宪法爱国主义的境界，即国民爱国以信仰并维护本国宪法为标志。
实现宪法实践权威在结果上已如上述，在过程中需要诸多关键机制的协力配合。这一充满玄机的微妙过程在理论上一分为二，即公民权利的保障与国家权力的运行。公民权利的保障的最后防波堤是司法救济。及时有效的司法救济也是公民权利实现的触发器。什么样的司法权力才能提供及时有效的司法救济？实现了司法自治的司法权力才有可能。司法权力的独立、合宪行使不受外来力量的干预，这是司法自治的基本含义。司法自治要求司法权力直接来自宪法的授权，即直接来自人民的委托；从外部关系上，司法机关不受立法机关、行政机关、政党组织、社会力量的干预；从内部关系上，所有法官能够直接按照自己对法律的理解裁断案件，不受上级法院或高级法官的干预。这就要求在法官选任、职位保有、升迁、薪酬上有宪法性法律的保障，而非全凭专断性力量的自由裁量；法院内部组织平面化、审判权平等化而非科层化、行政化；首席大法官与法官群体不随政府共进退；职业化的法官群体足够理性与自律等。尽管司法自治是公民权利保障所首先必需的关键结构，但司法自治并非司法救济所需要的唯一品质，司法民主也是防止司法专断的有效途径，较为典型的是英美国家的陪审制度。
国家权力的运行是全体国民洒扫应对的常态性存在。国家权力的运行也包括司法权力的运行，不过，司法权力的性质与立法权力、行政权力的性质有根本区别。特别体现于立法、行政权力以民意为正当化依据。它们的运行一般属于政治范畴，而现代政治都是民意的政治，即以民意为基础的治理。立法机关本身是民主代议机关，立法机关依据民意进行政治选择从事立法、财政控制、人事控制等。行政机关因内阁制与总统制略有不同，内阁直接对议会负责，即对多数民意负责；现代总统制一般由人民直接或间接选举，其权力行使实行一人负责制，即可依据个人决断处理政务、外交、国防事务。其决策的正当化依据除去民意外，还有国家利益与公共利益。但这些机关必须尊重宪法，除去其专属管辖的领域，在现代，如有提请主体对其决定提出挑战，仍须受违宪审查的控制。
讨论公民权利的保障与国家权力的运行，是说明宪法实践权威是一个合意的结果。这里不能截然两分的问题是违宪审查与司法自制。“虽然宪法的实践路径有很多，但是最为规范、最为关键、影响最大的乃是违宪审查制度。”使用我们的术语表达，违宪审查是宪法实践的权威结构，其审查范围包括立法行为、行政行为与司法行为及其他公法行为。违宪审查是因宪法的实施而设，也是为实现宪法的三大功能而设，违宪审查已被世界各国宪法实践普遍接受，但违宪审查只限于法律性质的事务，对政治问题不作审查，即奉行司法自制。所谓政治性问题指在行政机关与立法机关权限内自为裁量的事务，其责任方式是一种民主政治责任，其责任追究机制是质询、特别调查、不信任投票、报告工作、政党执政资本的积累与损失，不宜以司法性的违宪审查判断。尽管在各国违宪审查机关裁判案件的范围有明显的扩大化的趋势，“有所不为，才能有所为”，这句谚语的深刻哲理仍然可以阐释违宪审查自制的必要性，可以辩解的理由如下：政治与法律是维持国家运行的两个主要神经元；国家层面的政治运作，是政治权力部门洒扫应对的全涉性事务，政治决策、政治权宜之计很难拿宪法标准衡量；司法审查过度介于政治，可能危及审查机关的中立性与权威性；当然如果有特定当事人的宪法权利受损害，还是可以纳入审查范围的。所以司法自制是一个灵活性的标准，有时需要审查机关抛掷一边，有时需要拿来郑重其事。但底线只有一个，就是维护权力之间的平等与均衡，让政治决策机关容有一定的回旋余地。
二．亚洲代表性国家达致宪法实践权威的比较考察
在世界宪政史上，亚洲宪法是欧陆宪政对英美宪政的移植的再移植。实际上，发展中国家向西方发达国家先移植民主，再在此基础上移植宪政。发展中国家在再移植民主、法治、宪政的过程中，经历了更多的舍弃、磨难与曲折。亚洲国家是传统的农业国，从17世纪开始遭受西方列强的侵略，有的沦为外国殖民地，有的被迫签订不平等条约，开始与西方国家通商。在亚洲国家最先宪政化的是日本，日本从明治维新，坚定其“脱亚入欧”的道路，1890年通过《大日本帝国宪法》，这部宪法一直沿用了57年。1946年由于美国占领军的介入，很快通过了现行宪法，完全采纳了美国式的附随式违宪审查模式。其最高法院直到1973年才作出第一件违宪判例。而且，经最高法院判定违宪的比率奇低，根据1995年日本最高法院公布的宪法判例集记载，50年来，刑事案件的宪法判例约有700件、民事案件的宪法判例大约有150件（包括行政案件）。其中，最高法院作出有关立法机关制定的法律本身或者是个别条款违宪的判决只有5件。
相对日本立宪进程的先进与审查态度的保守，从1894年制定的洪范十四条，韩国的宪法实践权威的建立陆陆续续经历了100多年。韩国从1948年颁布第一部宪法，这部宪法先后多次修改。到1988年第九次全面修改，扩大基本人权内容与强化人权保障，宪法的品质得以优化；新设宪法裁判所，强调宪法保障的现实意义。（319）1992年，韩国举行了被称为韩国历史上第一次真正的民主意义上的总统选举。韩国在民主转型的基础上，当之无愧地迈入宪政国家之列。韩国在不同的历史时期采用过不同的宪法保障制度，1948年采用了司法审查制度；1960年曾设立宪法裁判所；1972年宪法与1980年宪法曾规定设立宪法委员会等。1988年实行的宪法裁判所制度是韩国在总结宪政经验和借鉴国外合理经验基础上确定的制度，在实践中发挥了积极的作用。据统计，到2005年1月，已对346件进行了违宪法律审判，其中作出违宪决定的149件，占受理案件的41%；到2000年，在宪法诉愿审判中，已经审理1555件，其中对190件作出了违宪或认容决定，其比例达12%。自1988年成立宪法裁判所以来，宪法裁判所为保障宪法权威和国民的人权起了积极的作用，特别是通过2004年总统弹劾案和迁都违宪诉讼，宪法裁判对韩国政治、经济与社会生活产生了重大影响。（348）宪法因之获得了稳固的实践权威。
在历史文化传统上，印度代表了世界三大宗教之一的佛教传统，其种姓制度广受诟病，是一个亚洲国家中的文化异类。同时，在亚洲各国中，印度受英国殖民统治190年（1757—1947）。英国殖民统治一方面给印度人民带来了沉重的灾难，另一方面将自由民主引入了印度，使印度成为了“世界上最大的民主国家。”（40）据研究者认为，印度在文化上是独特的、偏重精神的、个体的，特别是“批评的嗜好是印度古代文明的有机成分”。在19世纪和20世纪，在印度社会与宗教改革家的倡导下，“在反对殖民统治者的无理批评和基督教传教士自恃的道义优越性时，这一传统资源起了作用。批判的精神及其越来越大胆的表现最终被用于要求宪政改革与政治独立。”（42）1947年独立，1950年印度宪法生效，迄今为亚洲最稳定的宪法之一。关于司法审查的产生，当初作为英国的殖民地，英国政府的法律相对于印度立法机关所制定的法律而言是上位法，故而早期印度的司法审查所审查的实际上是印度的法律的合英国法性，其中主要是指英国政府为印度所制定的1919年政府法和1935年政府法。在这种情况下，印度人相当自然地接受了司法审查制度，并不觉得有什么不妥。对于现行的司法审查制度，一说宪法条文实际赋予了最高法院司法审查权。一说，宪法并未对于司法审查作任何明文的规定，最高法院是通过历史或者演化的过程篡取了这一种权力的。特别是在第一次修宪之后，围绕着财产权的有关争议，就宪法修正案的合宪性或者可审查性问题，产生了一些争议。在早期的案件中，最高法院认为对宪法修正案最高法院无权进行审查。但之后，最高法院发明了基本特征基准这样的一个概念，对于宪法修正案也进行合宪性审查。最高法院的司法审查权主要包括三方面：其一为维护联邦政府与邦政府之间的平衡；其二为保持行政机构和立法机构之间的平衡；第三最为重要的为保护宪法规定的基本权利。联邦政府和议会、各邦政府和邦议会以及其他权力机构制定的法律、法令、法规，凡有悖于宪法条款和基本权利的，最高法院都有权宣布其为违宪而无效。实践上，在宪法生效后的几十年间，印度最高法院的确废除了一些法律和法令，一定程度上充当了宪法维护者的角色。但司法审查权仍有制度障碍，如宪法规定议会的至高无上性，赋予议会通过增补、变更、撤销等方式修改宪法的权力，来消除遭到最高法院质疑的可能性。（174）另一方面，随着司法审查的不断膨胀，特别是法院获得了法官任命的自我决定权之后，司法审查在一定程度上阻碍了政府决策，为此如何调和政府机关之间的关系，避免司法审查权的滥用也成为某些印度学者所关注的一个话题。
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