2018关于我国部分地方间法律冲突的探讨
摘要：不同地方的法规和规章之间互相否定的现象，是一种基于地方自治权而产生的法律冲突。对于任何一个地方人民法院来说，地方间法律冲突并不是国际私法上的法律冲突，那些互相冲突的地方性法规或规章都是我国的国内法，必须一视同仁。在两个地方的法规或规章分别基于各自的关联因素而同时对特定事项加以调整的情况下，如果无法找到针对其中任何一方的法规或规章的适用范围相应地加以限制的规定，从而发生法律冲突，则形成令人无所适从的隐性法律漏洞。为了弥补这种法律漏洞，应当由法官根据立法目的进行论证，从而推断出应有的限制性规则，并作为裁判的依据。关键词：地方自治；地方立法；法律冲突；法律漏洞；法律续造
在中国这样幅员辽阔的单一制国家，如果地方各自为政，没有全局的统筹协调，则难以发挥各地间的优势互补功效；但从另一方面来看，全国层级的直接民主根本不可能达成，一定程度的地方自治势所必然。在地方实行民主决策的前提下，将地方可以办理的事务放权给地方自行处理，既可以使决策更接近民意，也便于公众对决策的执行实施近距离监督，从而优化治理效果。即使是国土面积和人口均比中国小得多的英国，近年来一方面不断融入欧盟的一体化、一方面也大力实行由中央下放权力的宪政改革。在单一制国家或联邦制国家各主体的内部，都普遍存在着地方自治这种宪政制度，而且地方自治又往往是多层级的。
每一个层级的自治地方都各自处理社会生活中的部分事务，而不同层级地方自治权限的主要差别在于：乡镇以上的自治团体制定的规范性文件可以产生公法上的效力，任何人入其境即受其拘束，但这些规范性文件都不是法律，而只是在地方自治中所产生的一种法律事实；省级区域和较大市的地方性法规、规章，则属于《立法法》所规定的法律渊源。
在此必须说明，基层自治，包括村民自治、居民自治等，并不是地方自治的一个层级。村或居民区的自治章程、村规民约或居民公约以及居民或村民会议的决定等，都属于具有民事法律行为性质的决议，仅对自治团体的成员具有私法上的约束力。
一、地方自治与地方立法
1、地方立法是地方自治的核心
地方的人民代表大会及其常务委员会（简称“地方人大”）是最重要的地方自治机关。根据《宪法》的规定，虽然地方人大所行使的是中央下放给地方的国家权力，全国人大对地方人大、上级人大对下级人大行使地方自治职责也有事后监督的权力，但各级人民代表大会都是自下而上进行选举和监督的，地方人大只对当地人民负责，并不是上级人大或全国人大的执行机关。至于政府和人民法院在地方自治中的作用，则另当别论。地方政府既是同级人民代表大会的执行机关，又都是国务院统一领导下的国家行政机关，这一方面表明地方政府在地方自治中的地位附属于地方人大，另一方面表明地方政府并不完全是地方自治机关。而地方各级人民法院实质上都是国家设在地方的法院。《宪法》第一百二十八条虽然规定“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”，但这一规定对于法院的实际影响仅限于人事任命，而并不及于个案的审判；因为《宪法》还规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，《法官法》又进一步规定“法官是依法行使国家审判权的审判人员”、法官应当“严格遵守宪法和法律”的明文规定。总的来说，我国的地方自治并不是一个立法、行政和司法三位一体、相对封闭的系统。地方人大代表当地人民的意志，就地方事务进行决策，所行使的是完全的地方决定权；而地方政府将中央决策和地方决策一体执行，地方法院将全国性的法律、行政法规、部委规章和地方性的法规、政府规章一体适用，则体现了中央集权和地方自治的辩证统一。
地方人大的决策权，包括省级和较大市人大的立法权和各级地方人大的一般决定权。依法制订的地方性法规和地方政府规章，是司法裁判的依据；而地方人大所作的一般性决议，只能约束当地人大的议事活动和当地政府的行政活动，对司法裁判则并无约束力。因此，地方立法在地方自治中处于核心地位。
2、地方的立法权限
只涉及到特定地方人民利益的事务，除非涉及基本人权，当地人民应当享有完全的决定权，而无须征得其他地区人民的同意。从技术上讲，中央也只能将这些事务放权于地方，充分发挥当地人民的智慧和积极性。根据法治原则，凡是法律明确授权地方立法的事项，公民、法人对此享有相应的信赖利益，中央不得随意收回。即使法律的修改涉及地方自治权限的变更，也必须考虑到以下两点：第一，对既有的法律关系不产生追溯力，以避免即时多数的暴政；第二，必须有过渡性措施，以便地方对相应事务做出妥善的调整。
我国的地方立法事项包括以下几类：为执行法律、行政法规的规定，需要由地方性法规作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；除《立法法》第八条明确规定只能制定法律的以外，尚未制定法律、行政法规的事项；法律规定由地方性法规作出规定的事项，比如某些行政许可和行政处罚的设定；地方规章，即省级和较大市人民政府为具体执行法律、行政法规、地方性法规和规范属于本行政区域的具体行政管理事项而制定的规章。
地方性法规和地方规章的内容应以行政法为主。民商事活动是不受地域限制的，从本质上讲不具有地方性，“商业往来要求全法国有统一的法律”，应当尽可能地在全国范围内统一规则，否则在跨地域的民商事活动中当事人对法律的基本预期将会丧失。可以说，这是大陆法系和英美法系的一致趋势。①在我国大陆，民商事活动以意思自治为基本原则，民事法律行为只要未违反法律和行政法规的强制性规定，即对当事人具有法律约束力。这就是说，合同内容即使违反地方性法规和地方规章的规定，也并不丧失其法律约束力。
地方性法规和规章可以在不抵触法律和行政法规的前提下，制订对民商活动实施行政干预的规则，并可在行政许可、行政处罚等方面作出补充性规定。但这些规定并不涉及民事法律行为的效力，因此从其调整方法来讲并不属于民商法，而属于行政法。
地方立法中即使存在民商事规范，也只能是任意性规范。在法国，习惯法被认为是能够使法律适应地方特殊条件的一个工具，每当法国民法典在某些情况下无法保证全国范围的一致时，就明确地放手给习惯法。在法国民法典中，相当多的条文直接引入了地方惯例。比如法国民法典第1736条规定，不定期租赁合同的当事人，在按照当地惯例所确定的期限之前发出通知的条件下，可以随时解除合同。这种习惯法或地方惯例虽然不是由地方立法机关制定的，其效力来自于当地居民的认同，但可以说具有地方自治的性质，是一种法国式的地方性法规。在我国大陆，法律和行政法规也为地方留下了一定的立法空间，在地方性法规中可以有一些任意性规则来填补全国性统一立法的空白。②在当事人没有明确约定的情况下，地方立法中有关民事权利、义务内容的规定可以推定为当事人的意思表示，在当事人之间产生约束力。但是，根据《合同法》的规定，当事人可以约定排除地方性法规在双方之间的适用；因此，如果相关各方当事人另有明确约定的，其约定即使与地方性立法抵触也是有效的。
3、地方性属人法与地方性属地法
所谓地方性法律规范，是源自地方性法规和地方规章的行为规范。可以根据效力范围的不同分为地方性属人法与地方性属地法。
所谓地方性属人法，是指根据当事人的户籍、住所地、民族等与人的身份、地位相关的因素来确定是否适用的调整特定法律关系的地方性法律规范。
所谓地方性属地法，是根据法律关系客体所在地或法律事实发生地来确定是否适用的调整特定法律关系的地方性法律规范。从数量上来看，属地法在地方性法规和地方规章中占了绝大多数。
页:
[1]