2018试论WTO体制下商标权限制与公共健康
试论WTO体制下商标权限制与公共健康澳大利亚政府平装烟法案的颁布引起了国内外各方的巨大反应。根据其规定，该法案对烟草产品的包装和商标使用具有一定限制，由此也造成了各烟草商的强烈不满。以烟草产品为重要出口产品的洪都拉斯、多米尼达等国也因此对澳大利亚的相关措施提出质疑。在知识产权的领域，对于平装烟法案与澳大利亚在WTO多边框架下承担义务的相符性是各方的争议重点。
烟草平包TRIPS协议商标使用必需性
澳大利亚联邦政府2011年出台平装烟法案，根据该法案，从当年12月1日起烟盒包装统一为橄榄棕色，不准印商标、不准印品牌图案和颜色，品牌名称一律为标准化字体，附警告吸烟有害健康的文字和图片。法案同时要求，包装上的健康警示和吸烟有害健康的图片必须占包装正面的75%，包装背面的90%。该法案遭到烟草巨头的强烈反对，也触犯了各大烟草出口国在澳大利亚国内市场的利益。洪都拉斯、多米尼加、乌克兰、古巴等国分别向WTO争端解决机构提出磋商请求，认为澳大利亚相关法律对烟草产品及其包装的限制违反了WTO相关条款。
一、关于商标使用的争论
TRIPS协议第20条是有关平包措施最核心的条款，它规定商标的商业使用不应受到不合理的特殊要求的妨碍。例如，和其他商标一起使用；以特殊的形式或方式使用，从而使商标将一个企业的产品或服务区别于另一个企业的产品或服务的能力受到损害。这一点并不排除对商标的使用作出如下要求，即在使用一个能够区别一个企业的特定产品或服务的商标的同时，使用一个能够辨识出制造该产品或提供该服务的企业的商标，但是两者之间不必要求有某种联系。第20条没有定义什么是妨碍。然而，根据其字面含义，妨碍仅指对商标使用有约束或限制效果的要求。如平包措施的要求，实际上构成了对商标使用的完全禁止而不仅仅是妨碍，它是TRIPS协议下不允许存在的对商标所有人权利的严重干涉。然而，似乎妨碍的程度与是否该措施本身被第20条包含没有什么关系。第20条适用于政府所采取的可能达到禁止商标使用程度的措施。禁止使用意味着根本的阻碍。它可能构成更高程度的阻碍，那么对合理性程度的要求也更高。平包措施损害了烟草商标区分不同生产商的烟草产品的功能，事实上这些商标将不能发挥其最大的作用，即区别不同的生产商，并保证消费者能够辨别他们所购买商品的来源及质量。甚至平包措施还要求商标名称使用特殊的形式，规定了特别的类型、颜色和字体。相应地，像平包措施这样的特殊要求符合第20条要求下的不合理妨碍。
另外，平包也措施清楚地符合该条款所明确禁止的特殊要求。在印度汽车案，也是至今唯一解释TRIPS协定第20条的先例，专家组对特殊要求做出了说明。专家组并不认为印尼补贴项目的实施构成第20条下的特殊要求。因为参与该项目的公司完全是自愿性质，而且完全知晓他们使用自身之前存在的商标将会产生的任何影响。相反，平包措施从本质上则是针对所有烟草公司及商标的指令性措施，是出于强迫的不得已行为。
不合理的含义可以通过很多方式解释，在WTO争端解决中也没有先例。在此存在两种解释方法。第一种即第20条所列的三种特殊要求的例子就是在贸易中不合理妨碍商标使用的例子。因此，如果平包措施符合其中任何一种，它就能被认为是不合理的。就文案而言，平包措施属于第三种特殊要求。它很明确的对烟草商标的区分性有所损害。有人主张第20条总所包含的三种特殊要求永远都不可能合理，然而这种说法是违背了该条款的措词。针对这种说法就引出第二种解释方法。即第20条这样规定，商标的使用不能不合理的被特殊要求所妨碍，例如这三种情况，是对构成特殊要求的情况进行列举性说明，而非一种不合理的特殊要求。如果TRIPS协议起草者意图将这些特殊要求划出合理的范畴，他们将使用明确的措词来达到此种目的。这些例子中没有对限制商标使用赋予潜在的合理性，因此不合理是一种单独的资格要求。哪怕这样的说法不被接受，根据具体的案例来看，该措施也不可能在第20条的规定下认为合理，因为这种合理性必须考量妨碍所造成对商标区分性的损失的比例性，如果损失越大，那么合理的可能性越小。对于本案而言，平包措施实际禁止了烟草商品商标的使用，造成了消费者无法像以前一样很好地区分不同商家的产品。这也严重打破了公共利益和私人知识产权利益的平衡。
在其他方面，平包措施同样不合理。首先，没有证据表明该措施会降低吸烟的几率，因此是否能达到减少吸烟的目的存疑。其次，其他不会损害知识产权的措施也能达到同样的目的，例如政府所推广的教育性活动和在香烟包装上实施健康警示标志。在任何情况下，平包措施都不应因为其所追求公共政策目标的正义性而被断言合理。
二、关于公共健康豁免的争论
根据以上分析，平包措施的合理性已经遭到否定，其对TRIPS协议第20条的违背已经成立。然而，对于此案的分析不止于此，而是进入到另一环节，即援引公共健康政策的豁免条款。正如GATT第20条为成员国提供了一定条件的豁免自由，在知识产权领域也有类似的兜底条款。那么现在就存在一个两步的审查过程，首先，哪些法律依据能够成为公共健康例外的支撑；其次，平包措施是否可以公共健康援引这种例外。
（一）公共健康豁免的法律依据
TRIPS协议第8条第1款规定：成员可以在其国内法律及条例的制定或修订中，采取为保护公众的健康和营养，以及为促进对其社会经济与技术发展至关重要之领域的公共利益所必需的措施，只要该措施与本协议的规定一致。如以上措词说明的，第8条第1款不构成对TRIPS协定下对知识产权保护的例外条款，而是仅限于原则上的指导，并且必须满足以下两个条件：（1）相关公共健康措施是保护公共健康所必需的；（2）这些措施必须符合TRIPS协议。应当说，TRIPS协议所规定的这一例外，比WTO其他协定中所规定的公共健康例外条款的适用条件更为严格。WTO其他协定中所规定的公共健康例外条款只包含了必要性标准，即应当是为保护人类的生命或健康所必需的措施，但没有包含相符性的要求，
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