2018论WTO上诉机制的缺陷与完善
论WTO上诉机制的缺陷与完善WTO争端解决机制为解决国际贸易争端发挥了重要作用。其上诉复审程序作为突破GATT1947争端解决机制的创新程序，类似于各国国内司法实践中的第二审程序，有利于解决专家组报告中法律问题的错误适用，给予了当事国在法律上被第二次救济的权利，意义重大。
我国对于上诉机构的审理结果，一直坚守着入世承诺，追求百分百的执行力，以求维护世界贸易自由。但近年来，通过仔细研读上诉机构稀土案、原材料案的复审结果，不难发现无论是所涉法理、法律还是推理过程，其均存在明显错误。在此种情况下，我们是否还应遗憾但执行？
在国际贸易对一国民生影响愈重的今天，其争端解决能否达到公平正义，对于当事国及其国民十分重要。所以，本文尝试对WTO上诉机制进行探究与反思。在承认其重大作用的情况下，探索缺陷并提出建议，以期更好的促进贸易争端解决的公平公正。
一、WTO上诉机制设计的缺陷
（一）成员身份定位、人数构成和选拔的缺陷
上诉机构成员定位不合理。根据DSU第17.1，上诉机构设立的目的主要是：负责处理不服专家组裁决或建议的上诉案件。回顾历史可以发现，在上诉机构设立之初，DSB便认为，这种经过专家组审理后，再请求上诉机构进行复审的案件数量应是少数的，因此其成员定位都是兼职而非专职的。但是，从WTO成立20年来的实际情况来看，上诉机构所复审的案件数量逐年增加，截至2014年已经达到129起（表1）。而且，根据Working Procedures for Appellate Review2（4）：上诉机构成员，需就秘书处要求随时就位。此外，在WT/DSB/1.10中还规定：其和WTO的工作关系处于优先地位。所以，在上诉机构复审工作繁重，业务水准要求高，并要求随时待命的情况下，其组成成员定位仍是兼职，是明显不合理的。此外，根据DSU第17.1，上诉机构仅由7名专家组成，就现在情势来看，已经属于超负荷的工作状态，成员数量远不能和案件数量相匹配，将会造成疲于应付、消极怠工，甚至进一步导致出现错误审理。
此外，根据DSU第17条，上诉机构成员的选定，主要存在以下几点缺陷：
首先，上诉机构成员选拔程序存在缺陷。根据WT/DSB/1.13：上诉机构成员经各成员方推荐后，由DSB任命，其任命时要经过WTO总干事、DSB主席、总理事会主席、货物贸易理事会主席、服务贸易理事会主席、知识产权理事会主席6人充分协商。表面上，这意味着上诉机构成员的选择是经各方协商一致的后果，具有公正性。但是，其协商标准不公开、协商影响力不确定，使得上诉机构成员的选拔程序实质上还是在暗箱操作。
其次，上诉机构成员的资格审查过于模糊。成员选定的具体条件只有DSU第17.3进行规定，这就使得成员的选拔的自由裁量范围过大。比如说：如何界定是专长于法律，在国际贸易和各适用协定方面的公权威人士？是根据其发表相关论文数量来评判，还是根据其实务中审理或参与过的案件数量来判断？又如何证明所选成员不附属于任何政府？政府工作人员虽被明确排除在外，可是政府工作人员的亲属呢？或者一些其他不隶属政府，但是与政府休戚与共的人员呢？
最后，有关成员代表性，根据WT/DSB/1.6：在优先关注选出高质量人员的同时，不忽视DSU所要求的WTO成员广泛代表性的要求。对此方面，要求适当考虑不同地理区域、发展水平和法律制度，而对于如何在这些因素方面达成平衡，则需要留待实践选任过程中协商解决。这是DSU对上诉机构成员代表性重视的表现。但是，仅仅是重视，而没有提出具体方案则毫无用处，不过是一纸空文。
据以上三点可见，上诉机构的成员选定，在形式上存在漏洞，很可能产生成员任命潜规则现象：程序不透明；选拔标准随机；成员分配出现定向选拔等。而且，虽然DSU没有明文规定，但是，从历任的成员构成来看，直至今日，美国、欧盟诸国和日本，已经在这种模糊规定下，现实享有了上诉机构成员的席位特权（表2）。
（二）审理程序和内容上的缺陷
1.程序缺陷：采用不回避制度和同事关系原则
表面上，根据DSU17.9，上诉机构的审理程序限制比较严格，其工作程序要由DSB主席和总干事协商后供成员参考，这似乎能够保证上诉机构审理程序的正义。但实质上，从上诉机构设立之初，审理程序就已经存在两点固有的不足：
第一，上诉机构的审理采用了不回避的原则，即上诉机构成员进行复审时，对于涉及其国籍国的案件，不适用回避制度。不可否认，每个成员都以专家身份参加工作，不应受到国家的指令或者其他因素的影响。但其毕竟是生活在以国界确定的国家主权为基础的国际社会。这样的国际社会的一个基本特点是国籍通常觉得一个人的忠诚。〔1〕而回避制度，作为各国诉讼法中都明确规定的原则，是诉讼程序公正到最基本要求。所以，其采取不回避制度，绝对是有违程序正义的。此外，通过对上诉机构历年的复审结果来看，不回避制度也确实会造成违反实质正义的效果。
以美欧墨诉中国原材料出口限制措施案（简称原材料案〔2〕）为例。在原材料案中，DSB选取国籍是墨西哥、美国和日本的三位上诉机构成员进行审理。审理后支持了专家组的主要意见。上诉机构认为：中国对涉案的原材料征收关税的措施，违反了中国的入世承诺。且中国不能援引GATT20条g款进行抗辩。其推理过程是：中国《入世议定书》的相关条款的措辞及上下文表明，在中国入世之时，各方并没有作出中国有权援引这一条款下抗辩的约定。〔3〕
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