2018以借款方式获取钱财的行为如何定性
一、基本案情http://
2006年年初某事业单位局长易某提出向某企业经理古某私人借款20万元，古莱以企业正处于发展期需要资金为由拒绝借款。但易莱以急需用钱为由希望古某能够借款，古某表示可以企业名义借给易某20万元。但以担心易某个人无偿还能力为由要求易某写借条，明确年底还清借款。易某当场写下一张易某向该企业借款20万元，于当年年底还清的借条交给了古某，并表示即使自己到时还不了借款，也会以单位向企业财政拨款的形式归还借款。古某遂安排财务人员向易某的银行账户存入现金20万元，该款被易某用于个人开支。同时这笔20万元的借款在该企业做账。后来。易某安排该事业单位以支持古某的企业发展的名义在两年内分几次向该企业拨款共计30万元，从此双方都未再提借款事宜。2009年案发后，易某向古某询问该企业关于这笔借款的账务处理情况。古某告诉易某这笔借款还在企业账上。没法处理。所以双方商量后统一口径：易某已于借条注明的还款日期归还了该笔借款。后经司法查账。该笔20万元的借款一直都在企业账上没处理，显示易某未归还借款。
二、分歧意见
第一种观点认为，易某的行为构成贪污罪。理由是：易某作为国家工作人员，利用工作便利，向古某借款，并且在借款时已想到以后用财政拨款的形式向古某归还个人借款，主观上已构成占有公共财产的意思表示，后来也是用国家的专项资金归还了这笔借款，客观上是变相地占有了公共财产。易某的行为已经构成了贪污罪。
第二种观点认为，易某的行为构成受贿罪。理由是：易某作为国家工作人员，利用工作便利，以借款的形式向古某索取贿赂，非法获取财物，并且分几次向古某的企业进行了财政拨款。为古某的企业获取国家财政支持，实质为古某谋取了利益，其行为已构成了受贿罪。
第三种观点认为易某的行为不构成犯罪。其行为只是单纯的借款行为。理由是：古某企业的财务账上仍然表示易某未归还这笔20万元的借款。双方的借款关系仍然存在；并且易某给古某企业的财政拨款符合国家对企业的财政支持，并不存在为古某谋取利益的问题，所以易某的行为不构成犯罪。
三、评析意见
笔者同意第二种观点，易某的行为构成受贿罪。
首先，第三种观点是错误的。在还款期限即2006年年底结束后一直到2009年案发时易某并未提出归还借款，古某也未要求易某还款，并且案发后双方统一口径已经还款的做法都表明实质上双方的借款关系已经结束，古某已经默认易某用财政拨款的形式归还了借款，易某也默认自己归还了借款。古某企业账上仍然显示易某未归还20万元的情形只是账面不好处理的做法，是一种表面现象，是形式上的。另外，根据现行《刑法》第385条“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”的规定，易某向古某索取贿赂而构成受贿罪，并不要求易某为古某谋取利益。所以，无论易某给古某企业财政拨款是否构成为古某谋取利益都不影响易某受贿罪的成立。所以易某的行为并不是单纯的借款行为，易某与古某之间并不是借贷关系。
其次，关于易某的行为构成贪污罪的观点，我们可以从贪污罪与受贿罪的区别方面来讨论。根据《刑法》第382条和第385条的规定，贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。易某是国家工作人员，主观上有非法获取财物的目的(从借款后直接财政拨款而一直不提私人还款的事实看出)，客观方面利用了自己职务上的便利。这既符合贪污罪也符合受贿罪的构成。二者的不同之处主要从以下四个方面来区分。
第一。贪污罪与受贿罪利用职务便利的内涵不同。受贿罪中的职务之便是指利用自己职权范围内所享有的处理某种公共事务的权力，侧重于职权活动中的公权力应用行为。如决策、决定、审批以及人事权、物权、财权等。而在贪污罪中，所谓“利用职务上的便利”，是指利用职务范围内权力和地位形成的主管、经营、经管或者经手公共财产的便利条件，侧重于职权活动中的操作行为。本案中，给企业财政拨款是易某的职权范围，易某可以决定拨款企业，拨款数额，易某利用自己给企业财政拨款的职权向古某借款，并在借款后决定对古某企业进行多次拨款，这是易某职权活动中的公权力应用行为。这符合受贿罪的构成要件。
第二。二者的行为方式不同。受贿罪主要表现为利用职务上的便利索取或者收受他人财物，其本质是行为人用自己手中从事某种公务的权力去换取财物，即“以权换利”。而贪污罪主要表现为利用职务上的便利。侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物。其本质是行为人用自己手中的职权，将自己主管、管理、经手的公共财物变成自己的，即“化公为私”。本案中，易某并不是利用自己的职权将国家的财政资金直接归自己所有。而是利用自己的职权向古某借款即获得古某的财物，是“以权换利”，这符合受贿罪的构成要件。
第三，二者非法获得财物的时间不同。在受贿罪中，行为人索取或收受财物可以在利用职务为他人谋取利益的过程中，也可以在利用职务为他人谋取利益过程的前或后。而在贪污罪中，行为人占有财物是在利用职务便利实施贪污行为(过程)之后。本案中，易某获得20万元是借款时发生的，并不是在利用职务便利给古某企业财政拨款之后，所以易某获得财物的时间符合受贿罪的构成要件。
第四，二者的犯罪对象即非法获取的财物性质不同。受贿罪的犯罪对象即受贿的财务可以是公共财物，也可以是私人合法所有的财物。但财物并不是本单位所有的，而是他人的财物。而贪污罪的犯罪对象原则上只能是公共财物，而且是本人主管、经营、经手的本单位的或者其直接经营的单位或部门的公共财产。本案中，易某非法获得的20万元并不是该事业单位的公共财产，而是古某企业的财产，这符合受贿罪的构成要件。
最后。综合以上分析，笔者认为易某的行为构成受贿罪。易某作为国家工作人员。利用职务便利向古某借款20万元，而后分几次向古某企业财政拨款30万元，双方未提借款事宜及案发后统一口径的做法都表明双方就贿赂之事达成了共识，易某有主观上的故意，客观上以借款为借口向古某索取20万元并非法获得了这20万元。其行为已构成受贿罪。
页:
[1]