2018共犯脱离之浅析
摘要：共同犯罪理论是刑法犯罪论的重要内容。共同犯罪的停止形态是多样的，传统上分为共犯中止，未遂和既遂等。但是，共同犯罪是一种复杂的犯罪形态，传统的犯罪停止形态并未将其全部包括。共犯脱离即是近年来由日本引入的一种新的形态。本文对共犯脱离的成立条件进行初步探讨。http://
关键词：共犯脱离共犯中止既遂犯
中图分类号：D918.1文献标识码：A
引言
我国刑法中对于中止犯罪的规定过于严苛，特别是在共同犯罪中，几乎使得共同犯罪人中止犯罪的愿望成为了泡影，使得为犯罪架设后退的“黄金桥”变成了“独木桥”。为了弥补这一漏洞，本文结合课堂上张老师讲授的疑难案例，对日本刑法中关于共犯关系脱离概念及其成立条件进行研究，以期为完善我国的共犯理论。
一、疑难案例分析
首先我们通过对一个疑难案例的分析，引出我们对共犯脱离概念的思考：
甲、乙、丙三人共同预谋强奸A，通过共谋之后，于某日实施。甲先行强奸A；然后，当轮到乙时，乙因为身体原因而为强奸成功；而当轮到丙的时候，其觉得这种行为很脏，于是放弃了奸淫的罪行。
对该案例中的甲乙丙的行为，应如何定性和处罚呢？首先，甲的行为构成既遂，这是肯定无疑，因为甲已经实施完了全部的犯罪行为，且造成了一定的危害后果；其次，乙所欲实施的犯罪行为并未得逞，其原因在于其身体条件所致，属于客观条件限制，这是违背其主观意志的，如果在单独犯罪中，即为犯罪未遂，但是在共犯中，因为甲的行为，乙也应当承担既遂犯的责任；再次，丙的行为如何定性，是该案中的疑难之处，因为其是由于自己主观的原因――嫌这种行为很脏，所以主动放弃了先前共谋的犯罪行为，这样反应出其主观恶性明显降低了，从而其社会危害性也相应地降低了，如果我们还对丙以既遂犯论处，则有失偏颇。
通说认为，对此案中的甲乙丙三人，均应该以强奸罪的既遂犯论处，得出此种结论是根据现有的共犯理论中的“一人行为，全部责任”的原则。该原则对于阻止共同犯罪具有很大的威慑作用，特别是对于预谋犯罪的共犯人；但是，当犯罪行为人进入犯罪实施过程之中时，该原则的威慑作用就降低了，而其鼓励犯罪分子停止继续犯罪的激励作用也不明显，因为该原则对意欲停止犯罪的人的行为要求太高了――必须完全阻止其他共同犯罪人的犯罪行为才有可能构成共犯中止。尤其是对于丙的要求，就显得太苛刻了。
二、共犯脱离概念界定
那么，对于丙的行为如何定性呢？对此，我们可以考虑适用共犯脱离这一概念。大冢仁教授认为，共犯关系的脱离仅仅指实行着手后，达到既遂前，一部分共犯实施了中止自己行为的行为，并为阻止共犯的完成做出了真挚的努力，但是还是达到既遂，可以对其中中止做出的认真努力予以评价，应肯定为共犯关系的脱离。
大谷实教授认为，共犯关系的脱离是指共犯关系成立之后，完成犯罪之前，部分处于共犯关系的人切断与共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来，其他共犯人基于共犯关系实施实行行为，引起了共犯结果的场合。
西田典之教授认为将着手前的中止称为脱离共犯关系，而将着手之后的中止称为共犯的中止犯，他认为在着手实行前脱离共犯关系的人的罪责，不应该作为是否成立中止犯的问题来讨论，而应作为共犯论的固有问题来讨论。脱离者的中止行为若将已经实施的加功行为与此后其他共犯者的行为，结果之间的因果关系切断，则不能作为共犯承担责任。
我国有学者认为，共犯关系的脱离是指发生在直接实行者着手实施犯罪之前，一部分共同犯罪人自动放弃犯意，实施脱离共犯关系的行为从而对脱离后的其他犯罪人实施的犯罪行为不承担刑事责任的情况。
以上观点的不同之处在于对共犯关系的脱离可以发生的阶段的理解。在德、日刑法中，由于着手前的共谋和预备行为原则上不可罚，在刑法总则中没有规定相关的一般处罚原则，只在分则中规定了对部分重罪的共谋和预备行为的处罚，所以刑法总则理论对犯罪形态的研究重点在行为着手后，犯罪中止仅指着手后的中止。大冢仁教授认为共犯关系脱离只能发生在实行行为的途中，也是受这种理论思维的影响。国内部分学者认为共犯脱离只能发生在直接实行者着手实施犯罪以前，其原因在于把共犯脱离等同于共犯关系的解除。其实，按照共犯理论，共犯关系在着手前已形成，共犯人无论是在着手前脱离共犯关系，还是着手后脱离共犯关系，都只是个别共犯人对共犯关系的脱离，并不意味着整个共犯关系的解除。
笔者认为，共犯脱离是指在整个共同犯罪过程中，部分共犯人自动从该共犯关系中解脱出来，并为阻止犯罪做出了真挚地努力，但是其他共犯人基于新的共犯关系继续实施犯罪至犯罪既遂的犯罪形态。此处，丙的行为并不完全符合共犯脱离的传统含义，也就是说丙的仅仅是主观上具有中止的意志，而且也实施了中止的行为，但是在共犯中，一人的中止不成立中止，为了对这些“单独中止人”给予合理而适当的刑罚处罚，可以考虑适用共犯脱离制度。然而，通过上述概念，我们可以得知，共犯中的“单独中止人”并不符合共犯脱离概念所要求的“为阻止犯罪做出了真挚地努力”，“单独中止人”仅仅是在积极的主观意志支配下而为“独善其身式”的积极中止。由此，我们可以考虑对传统的共犯脱离概念进行修正和完善，根据脱离人的在其主观意志支配下所作出的脱离行为的程度，分为涉他的共犯脱离和对己的共犯脱离。所谓涉他的共犯脱离是指传统的共犯脱离，即在整个共同犯罪过程中，部分共犯人自动从该共犯关系中解脱出来，并为阻止犯罪做出了真挚地努力，但是其他共犯人基于新的共犯关系继续实施犯罪至犯罪既遂的犯罪形态。而对己的共犯脱离是指在犯罪过程中，部分共犯人自动地停止本可以继续进行的犯罪行为，而没有阻止其他共同犯罪人，但是其他共犯人继续实施犯罪至犯罪既遂的犯罪形态。涉他的共犯脱离是一种具有“立功式”的脱离行为；而对己的共犯脱离仅仅是一种“独善其身”的脱离行为，对其处罚应该重于前者。
三、共犯脱离的成立条件
上文中，我们探讨了共犯脱离的概念，然而，何种情形才可以定为共犯脱离呢，换句话说，共犯脱离之构成的要件有哪些？
(一)动放弃犯意
此处放弃犯意的“自动性”，应和犯罪中止的自动性涵义一致。按照主客观相统一的刑法原理，犯罪中止的自动性是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。犯罪中止的自动性意味着，行为人在主观上放弃了犯罪意图，在客观上停止了犯罪的继续实施和完成。
(二)实施了脱离共犯关系的行为
何为脱离共犯关系的行为，应以是否解消原来的共犯关系，使新的共犯关系形成为标准。根据表现形式的不同，可将脱离行为分为对己的脱离行为与涉他的脱离行为。
对己的脱离行为即消极的脱离行为，是指脱离者将脱离共犯关系的意思传达给其他共犯，或通过撤回自己的加功行为向其他共犯表明脱离共犯关系的意思即可，无需付出采取措施阻止其他共犯实行犯罪的真挚努力即可成立共犯关系的脱离。目前，一般认为消极脱离行为只能发生在共同犯罪着手之前，而且是针对在共犯关系中处于被动和被支配地位的共犯。由于这些犯罪人对犯罪的实施并不起主导、支配地位，因此只要消极地将脱离其犯关系的意思传达给对方或者单纯地撤回自己的加功一般就可以消除自己的加功行为对正犯的影响，脱离原来的共犯关系。
涉他的脱离行为即积极的脱离行为，是指脱离者采取措施阻止他人犯罪或为此做出了真挚努力的情形。一旦共同犯罪发展到着手阶段以后，无论共犯者在共犯关系小处于何种地位和发挥何种作用，要想成立共犯关系的脱离，必须付出阻止其他共犯犯罪或防止犯罪结果发生的真挚努力。因为共同犯罪在进入到实行阶段以后，已形成稳固的犯罪统一体，每个共犯人都是这一稳固统一体的促成者，所以任何共犯人要想脱离共犯，必须付出瓦解共犯统一体的真挚努力。同时，着手前，对支配型的共同犯罪人而言，即在共同犯罪中起着领导、指挥、主动等地位或作用的共同犯罪人，也应实施积极的脱离行为。
四、结语
通过上文，我们了解了共犯脱离的基本概念及分类，然后又初步探讨了共犯脱离成立的主要条件，由此，我们对共犯脱离形成了初步认识，为更好地贯彻罪行相适应原则提供了理论依据和现实可用性，能更合理而恰当地为犯罪分子分配适当的刑事责任。
参考文献：
[日]大冢仁著.冯军译.刑法概论（总论）.北京:中国人民大学出版社,2003:295.
[日]大谷实著.黎宏译.刑法总论.北京:法律出版社,2003:349.
张明楷.未遂犯论.北京:中国法律出版社与日本成文堂,1997:411.
刘凌梅.论共犯关系的脱离.河南省政法管理干部学院学报,2003,（2）:93.
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