2018浅析隐名投资的成因及法律规制
摘要： 隐名投资现象普遍存在于各类企业中，成因复杂多样，而相关法律对此规定却不甚明了。理论上有必要对其进行分析和研究。本文从隐名投资人主观意愿的角度分析了隐名投资的成因，探讨了企业法、合同法及相关法律对隐名投资的具体规制。/2/view-384545.htm
关键词：隐名投资；法律规制； 成因
经济的繁荣离不开投资主体和投资形式的多元化，隐名投资的广泛存在既是经济多元化的表现，也是人们趋利避害的本性所致。如何有效规范隐名投资、切实保护合法隐名投资人的权益，是法学界和隐名投资人需要关心的问题，也是本文研究的初衷。
一、隐名投资的含义和成因
学界对隐名投资的理解有广狭，广义的隐名投资是指为了取得营业收益而实际投资于企业，但基于多种原因，其投资者身份未被记载在工商登记文件中的投资。狭义的隐名投资限于投资人为了防止暴露自己作为企业真正投资人的身份，而选择寻找显名投资人充当名义投资人。显然，狭义的隐名投资只是隐名投资现象的一部分，不能反映隐名投资的全貌。因此，本文采广义理解。与此相对应，本文将所有在工商登记中有记载的投资统称为显名投资，包括但不限于未实际出资而被工商登记记载投资者身份，在名义上取代隐名投资人的名义投资。隐名投资的终极目的是获得投资收益，同时须负担营业风险，与显名投资并无不同。
实践中，隐名投资性质复杂形式多样。从投资主体上，隐名投资人既可以是自然人也可以是法人；从投资的企业种类上，既有合伙企业，个人独资企业，甚至个体户，也有有限责任公司，股份公司或外商投资企业；从工商登记的名义上，隐名投资人的身分可能被一个或几个名义投资人所取代，也可能没有被任何人所取代；从经营方式上，隐名投资人可能控制、参与管理，或只参与盈余分配和承担投资风险，不参与经营活动；从合法性上，既有确定合法的隐名投资、又有确定违法和不确定性质的隐名投资。
虽然具体的隐名投资成因各有不同，但从投资人身份未登记的主观原因分析，隐名投资的成因不外乎两种：依投资者主观意愿不登记和非依投资者的主观意愿不登记。
其一，依投资者主观意愿不登记而形成的隐名投资。此种情况又可分为非违法的不登记和为规避法律的不登记。（1）非违法的不登记是指投资者在投资时，主观动机和目的既没有规避法律的意图，行为和形式也不违反法律的强制性规定，只是不愿意以自己的名义登记注册，如不愿意露富、怕麻烦、不愿单位知晓、不愿曝光等等。（2）为规避法律的不登记是指投资者主观上为规避法律规定而以他人的名义登记。主要有以下几种情况：在外商（或港澳台）投资中，外方投资者为了规避本国（或本地区）对外投资的限制性规定或为了规避我国法律有关限制投资的行业或限制投资方式而不便或不能显名出资，如台商为了规避台湾当局限制到大陆投资的规定。中方投资者为了获得我国法律对外商投资企业的各种优惠而借用外国（或港澳台）人士的名义投资；政府公务人员违反“禁止公务人员经商办企业”的规定，以亲属或他人的名义投资，以权谋私，接受他人贿赂的股权或通过隐名投资进行洗钱，如曾广受关注的“官煤勾结”，其中就存在大量政府公务人员“隐名”投资煤矿的现象；公司管理者违反同业竞争的规定，以他人名义从事就职企业同业经营的；为了利用国家某项企业优惠政策，借用符合条件者的身份开设公司，如借用下岗人员、残疾人员、退伍军人、大学生等国家规定有创业优惠政策的人的名义开办公司；
其二，非依投资者的主观意愿不登记也是形成隐名投资的主要原因。正当合法的投资者理应期望得到官方的承认，成为显名投资人，但由于他人（或机关）的疏忽或故意，没被注册登记或将股权登记在他人名下，被动成为隐名投资人。从其原因又分两种情况，（1）纯粹由于工作的疏忽，办理公司登记的代表漏报或错报，登记机关漏登或错登。（2）因大股东或公司故意所为。实践中，有的公司、大股东和法定代表人以自身的利益和便利作为取舍标准，不愿意依法进行登记和变更，致使实际投资人没有被记载或被记载在别人的名下。如大股东为了设立的方便，避免知识产权出资评估验资的繁琐手续，不登记知识产权出资人；公司利用股权激励机制时，不作变更登记；在公司职工持股中，强行要求将职工股交由职工持股会或代表人统一行使，对职工的股权不作登记；股权转让后公司不作变更登记。凡此种种，都可能并已经在实践中出现。
二、隐名投资的法律规制
隐名投资的法律规制主要涉及企业法、合同法和相关行政法律法规。我国企业法无一例外地强调了企业投资人的身份登记制度，但对未登记的隐名投资未明确，学界虽然普遍认为《公司法》第33条和第217条间接承认了公司中隐名投资的存在，但对隐名投资人的法律地位以及与企业、其他投资人及第三人的权利义务关系并无述及。实践中，大量隐名投资纠纷因司法者对相关法律的理解不同处理结果差异很大，缺乏准确和公正。因此有必要通过对有关法律的梳理，从法理上辨析隐名投资法律规制的具体内容。
1． 企业法对隐名投资的规制
隐名投资的法律规制首先应当解决的是隐名投资人的投资人资格问题。我国现行企业法中，只有公司法在有限责任公司设立和组织机构中有所述及，第33条规定了“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”显然，我国公司法在这个问题上采用了公司内部登记生效主义与外部登记对抗主义相结合的方法。依公司法的相关规定，投资人实际投资后，尽管股东身份未被登记，在公司内部隐名投资人仍然可以依据股东名册、出资证明书、公司章程等主张投资者（股东）权利；通过股权转让受让股权的隐名投资人可以依股权转让协议和其他法定比例以上股东的同意主张投资者（股东）权利。工商登记并不是认定股东资格唯一的、绝对的条件。在公司外部，隐名投资人无权对第三人主张股东权利，即不得对抗第三人。在出现因“公司人格否认”而须由股东对公司债务承担连带责任的情况下，第三人有权选择由名义投资人还是隐名投资人承担股东责任，以保护善意第三人的利益。
对于股份有限公司，除发起人外，股东的姓名或名称并不是工商登记的必要内容。由于我国公司法允许股份公司发行记名股票，也允许发行无记名股票。公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载股东的姓名或名称。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。可见，在我国，记名股票的持有人只有被记载在股东名册中才能成为股份公司的股东，而无记名股票的持有人即为股东。所以，股份公司无所谓隐名投资问题。
合伙企业是典型的人合组织，其信誉完全依赖于合伙人。06年生效的新《合伙企业法》同样要求合伙人的工商登记，但同时更强调合伙协议的效力，第19条规定“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。” 显然，工商登记并不是认定合伙人的依据，隐名投资人只要依生效的合伙协议即可具有合伙投资人资格。但同时，如果第三人因信赖工商登记的公示公信而与合伙企业发生债权债务关系，工商登记中的名义合伙人必须依登记对第三人承担无限连带责任或有限责任。如果第三人选择向隐名合伙人主张权利的，隐名合伙人即应取代名义合伙人承担责任。
外商投资企业法和个人独资企业法没有涉及隐名投资的规定，有关隐名投资问题只能依照合同法及有关行政法规的规制。
2． 合同法对隐名投资的规制
依投资人主观意愿不登记而形成的隐名投资，在隐名投资人与显名投资人或名义投资人之间存在隐名投资协议；非依投资者的主观意愿不登记形成的隐名投资，直接投资的隐名投资人与其他投资人之间存在企业设立和投资协议；受让企业投资的隐名投资，在受让人和转让人之间存在投资转让协议，股权激励形成的隐名投资，在企业与受激励人之间同样存在附条件投资转让协议。在企业法对隐名投资人的法律地位及权利义务没有明确规定的情况下，应该适用合同法的有关规定。依合同法第44条，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依其规定。只要不存在合同法规定的无效或被撤销的情形，即应依照当事人间的协议确定隐名投资人与显名投资人、名义投资人或企业之间的权利义务关系。
3．对为规避法律不登记的隐名投资的规制
隐名投资人取得投资人地位、享有合同权利的前提是不存在违反法律和行政法规的强制性规定。在规避法律的隐名投资中，隐名投资人隐名的目的，是为了规避法律、行政法规或政府规章、政策中对投资主体的限制，或骗取法律、行政法规或政府规章、政策中规定的投资优惠待遇或谋取其他好处。法律对此类行为的规制是有区别的，依据最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释》和有关法律规定，只有规避全国人大及其常委会制定的法律和国务院行政法规强制性规定的隐名投资才是全部无效或部分无效的，隐名投资人不能享有投资人资格，或不得取得非法利益，并且须承担相应的法律责任。而只是规避地方性法规或行政规章、地方政府条例、命令等的隐名投资，不能认定为违法。
作者单位：淮海工学院法学系
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