2018WTO自由贸易与公共道德第一案——安提瓜诉美国网络赌博服务争端
【内容提要】2005年4月，WTO上诉机构对安提瓜和巴布达投诉美国禁止通过因特网提供赌博服务的贸易争端作出审理，裁定美国的禁止措施违反了其在《服务贸易总协定》下承担的有关义务。这起WTO最新的争端解决案例之一，首次涉及主权国家基于公共道德或公共秩序的理由，禁止通过因特网提供赌博服务这一重要而敏感的事项，它将对WTO体制内自由贸易与公共道德之关系等问题的走向以及未来的服务贸易争端产生重要影响。'
【摘 要 题】案例分析
【关 键 词】美国/安提瓜/因特网/赌博/WTO/市场准入
【正 文】
2004年4月7日，WTO上诉机构就安提瓜和巴布达（以下简称安提瓜）投诉美国禁止通过因特网提供赌博服务的贸易争端发表一份报告，在较大程度上修正了此前本案专家组报告的若干认定，但仍裁定美国的禁止措施违反了其依据《服务贸易总协定》（GATS）具体承诺减让表和该协定有关条款所承担的义务。① 本争端格外令人瞩目之处在于，它不仅在时间上是WTO最新的争端解决案例之一，而且首次涉及主权国家基于公共道德或公共秩序的理由，禁止通过因特网提供赌博服务这样一个重要而敏感的事项。可以预见，这一贸易争端将对WTO体制内自由贸易与公共道德之关系等问题的走向以及未来的国际服务贸易争端产生重要影响。
一、背景和案情
安提瓜和巴布达原为英属西印度群岛中的两个小岛，1981年11月1日宣布独立并成为一个联合国家，总面积170平方公里、人口约6.7万。由于其传统旅游业在20世纪90年代受到一系列飓风冲击，该国政府开始建立主要通过因特网提供“远程”博彩服务的赌博业，作为该国经济发展战略的重要组成部分。目前，安提瓜是世界上提供网络赌博最活跃的国家之一，该行业大约1／4的服务是由设在安提瓜的网络公司提供。1999年，提供网络赌博服务带来的产值占安提瓜国民生产总值（7.5亿美元）的10％，而该国政府每年2亿美元的财政收入中，约1／6来自网络赌博行业。②
美国是世界上最大的赌博服务消费市场。根据“美国国家赌博影响评估委员会”这一官方机构的统计，1999年赌博者仅在美国各州的合法赌博场所投入的赌金就超过了6300亿美元，消耗赌金约为500亿美元；1998年，68％的美国人至少进行过一次赌博，而86％的美国人在其一生中进行过至少一次赌博。③ 而根据美国宪法第十修正案，各州有权制定立法对赌博进行管制，现有48个州以宾果（bingo）、赌马、商业赌场、政府操作的彩票等不同形式允许进行赌博活动。尽管美国各州的赌博立法不尽相同，但对于通过因特网进行的大部分形式赌博，目前各州都无一例外地加以禁止。④ 就联邦立法来说，一方面对于从事任何“跨州赌博”是加以禁止的，同时也有一系列分散的法令适用于对网络赌博的管制。例如，1961年《电信法令》规定，“在针对任何体育活动或竞赛的跨州或涉外赌博或下注的商业活动中故意使用电信设施发送信号，或用于帮助提供赌博或下注方面的信息”应作为一种罪行加以追诉，而这在司法判例中被确认为包括了通过因特网进行的信息发送。⑤
在执法层面上，美国司法部在适用有关法律对网络赌博活动进行惩处方面尺度并不一致。不过，由于网络赌博随着因特网技术的发展而日益普及，由此产生的各种法律和道德问题引起了美国政府的关注。近几年来，外国网络赌博公司在向美国提供此项服务方面受到越来越严格的限制。例如，由于一名美国公民杰伊·科恩在安提瓜注册成立了一家“世界体育交易公司”，并通过因特网向美国提供赌博服务，科恩本人于2000年8月被美国法院判处21个月监禁并罚款5000美元。⑥ 为了进一步加强有关监控，美国国会还通过立法禁止赌博者利用信用卡进行任何网上下注。在美国政府的压力下，许多设在美国的信用卡公司停止了通过其信用卡提供网络赌博交易的业务。
安提瓜政府认为，美国对网络赌博的禁止措施对其网络赌博业造成了严重损害。据称，在美国采取禁止措施前，安提瓜的网络赌博业共有约3000人受雇于119家公司，三年后其规模降至不到500人、28家公司；该国因美国禁止措施所受损失达9000万美元。⑦ 在此背景下，安提瓜根据WTO《争端解决规则与程序》（DSU）第4条和GATS第23条，于2003年3月13日请求与美国就其联邦和地方当局采取的影响跨境提供赌博和博彩服务的措施进行磋商。在磋商未果的情况下，WTO争端解决机构（DSB）根据安提瓜的请求，于2003年7月21日正式成立专家组来处理该争端。
二、专家组的裁断
根据安提瓜的主张，美国采取了一系列禁止跨境提供赌博和博彩服务以及限制与赌博和博彩有关的跨境资金转移和支付的措施，这些措施与美国在GATS框架内所作的具体承诺减让表不相符，也违反了GATS第16条（市场准入）、第17条（国民待遇）和第6条（国内法规）的有关规定。根据这些主张和美国的答辩，专家组的主要工作在于查明以下两点：首先，美国是否对开放其赌博服务业作出了承诺？其次，如果美国作出了上述承诺，是否可以援引GATS第14条（一般例外）中有关保护“公共道德”或“公共秩序”的规定来合法地采取禁止跨境提供赌博和博彩服务的措施？
（一）美国在GATS框架内所作出的具体承诺的范围
与WTO有关货物贸易协定相比，GATS最重要的特性之一是它采取了所谓“积极清单”（positive list）的自由化模式：WTO成员只是在它们通过其具体承诺减让表，针对特定的服务行业承诺了具体义务后，才需要在该行业遵守关于市场准入和国民待遇的规定。⑧ 对于列入减让表的部门，有关成员往往还针对不同的服务提供方式，在减让表中规定有关市场准入和国民待遇的条件和限制。关于美国在GATS框架内所作的具体承诺减让表，在编号为第10.D的行业下，美国载明了“其他消遣性服务（不包括体育）”并列入了GATS第1条所界定的“跨境提供”、“境外消费”、“商业存在”和“自然人存在”等四种服务贸易提供方式；其中，对于“跨境提供”方式的“市场准入限制”一栏，美国政府写入的是“没有限制”（None）。
安提瓜对此的解读是，美国对跨境提供赌博和博彩服务作出了完全的市场准入承诺，而美国则否认其作出了这样的承诺，认为“不包括体育”的措辞表明赌博业不在其承诺范围之内。为了确定美国的具体承诺减让表是否包括对赌博和博彩服务的具体承诺，专家组首先确认，根据GATS第20条之规定，各成员的具体承诺减让表构成GATS这一整体的组成部分；因此，对该减让表的解释与对GATS本身的解释一样，应当适用关于条约解释的习惯规则，特别是《维也纳条约法公约》第31条，即“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。为此，专家组分两步考察了“其他消遣性服务（不包括体育）”一语的通常意义。首先，依美国的主张，“体育”（sporting）一语的通常意义包括“赌博”，因而美国在其具体承诺减让表第10.D一栏没有就赌博和博彩服务业作出任何承诺。而借助于《简明牛津英语词典》等多种英语词典对“sporting”的解释，专家组得出如下认识：在以上词典的各种不同定义中，该措辞包含了多种不同的活动或特性；虽然一些词典的定义中确实提到了赌博，但似乎限于指与体育项目有关的赌博活动。而且，“sporting”一词的法语和西班牙语译文都不包括与赌博有关的活动。专家组由此认为：“sporting”一词的通常意义不包括赌博。⑨
随后，专家组分析了安提瓜关于美国减让表第10.D栏中“其他消遣性服务”或第10.A栏中“娱乐服务”的通常意义包括了赌博和博彩服务的主张。专家组认为，这两个词的通常意义并非足够明确，因而需要根据其上下文并结合条约的目的和宗旨来加以分析。而在本争端中，专家组确认乌拉圭回合谈判中的两份官方文件——1993年《制订服务贸易初步承诺减让表的解释性说明》和文件号为W／120的1991年《服务行业分类表》⑩ ——构成美国减让表的“上下文”，它们可以帮助确定WTO成员对于美国减让表的内容的合意。详言之，由于上述两份文件所载的联合国“核心产品分类系统”（CPC）在“其他消遣性服务”项下包括了赌博和博彩服务业，而美国没有表明其对第10.D栏的服务行业存在与此不同的划分，因而美国的减让表也应视为包括了赌博和博彩服务业。关于条约目的和宗旨，专家组特别指出GATS序言所强调的透明度原则、各成员具体承诺应有的确定性和可预见性以及GATS第19条和序言所体现的逐步自由化原则。综合起来，专家组得出的结论是：美国的具体承诺减让表“可以理解为在10.D这一分部门下包含了关于赌博和博彩服务的具体承诺”。(11)
在此基础上，专家组认定：如果某一WTO成员在其减让表的市场准入限制一栏写入“没有限制”，它就必须维持GATS所指的完全市场准入；也就是说，它不应维持GATS第16条第2款所列六种限制和措施之任何一种。就美国针对“跨境提供”方式承诺的“没有（市场准入）限制”而言，专家组认为，这意味着其他WTO成员的服务提供者有权以各种交付手段从其本国向美国境内提供某一服务，包括邮件、电话、因特网等等；美国1961年《电信法令》等三项联邦法令和八项各州的法令禁止以任何方式跨境提供安提瓜所寻求的各种赌博和博彩服务，这相当于以“零配额”形式限制了服务提供者的数量或服务业务总数和服务产出总量，从而违反了GATS第16条第1款和第2款（a）、（c）两项之规定。据此，专家组支持了安提瓜的主张，即美国一方面对于跨境提供赌博和博彩服务作出了完全的市场准入承诺，另一方面又维持和实施禁止跨境提供有关服务的措施，这些相当于“零配额”的全面禁止措施违反了GATS第16条第1款和第2款（a）、（c）两项。(12)
（二）GATS一般例外条款有关规定在本案中的适用
在确认美国对开放其赌博服务业作出了承诺的情况下，问题的核心转为：美国政府是否可以援引GATS第14条（一般例外）（a）项中有关保护“公共道德”或“公共秩序”的规定，来合法地采取禁止跨境提供赌博和博彩服务的措施？美国政府认为，美国的有关立法正是该条（a）项所指的“为保护公共道德或维护公共秩序所必需”的措施，特别是因为这些立法所禁止的网络赌博易于为洗钱团伙所利用，并使未成年人有可能使用其父母的信用卡进行数额巨大的网上赌博；而且美国对本国和外国的网络赌博公司并无歧视对待。但安提瓜对此提出置疑，认为既然很多种形式的赌博在美国都是合法的（如拉斯维加斯和其他地方的赌场以及很多赌马），那么对通过因特网提供的远程赌博服务加以禁止就是不公平的。安提瓜还强调指出美国有关执法机构对本国和外国公司在惩处方面的不同态度，认为美国这项违反其服务贸易承诺的禁止主要意图是为了保护美国庞大的赌博产业不受到外国竞争的冲击。它举例说，一家名为Capital OTB的美国公司在过去近20年中一直通过电话提供跨州赌博业务，后来又扩大到通过因特网开展业务，而一直没有受到惩处；前述美国公民杰伊·科恩在安提瓜注册成立的“世界体育交易公司”只不过是仿照这家美国公司开展业务，却很快就根据1961年《电信法令》受到追诉。(13)
专家组首先从以往上诉机构适用《关税与贸易总协定》（GATT）第20条（一般例外）的判例(14) 出发，对GATS第14条得出如下一般认识：为了援引该例外条款作为一项与WTO某些实体义务不相符的措施之根据，需要对该措施加以“双重分析”（two-tiered analysis），首先证明该措施符合例外条款下的某一例外；其次证明该措施符合其引言或“帽子”条款的要求。在专家组看来，援引GATS第14条（a）项例外的WTO成员需满足两个条件：首先，有关措施必须是意图用以保护“公共道德”或维持“公共秩序”；其次，这些措施还应是保护公共道德或维持公共秩序所“必需”（necessary）的。对于前一要求，专家组首先对“公共道德”和“公共秩序”的含义加以界定，认为对各成员来说这些概念的内涵可能因时间和空间的改变而改变；各成员应有权在其各自领土范围内，根据其自身的制度和价值来为自己界定和适用“公共道德”和“公共秩序”的概念。(15) 专家组注意到美国国会关于有关法令的立法意图的多项声明，认为这表明美国当局是出于对洗钱、有组织犯罪、欺诈、未成年人赌博等方面的关注而制订这些法令，从而是意图用于GATS第14条（a）项所指的保护“公共道德”或维持“公共秩序”。
而对于后一要求，专家组认为，为确定一项措施是保护公共道德或维持公共秩序所“必需”的，应当从以下三方面进行评估：（1）被投诉的措施所意图保护的利益或价值的重要性；（2）被投诉的措施能在多大程度上有助于实现该措施所追求的目的；（3）被投诉措施对贸易的影响，包括是否合理地存在着一项与WTO法相符的替代措施。对此，专家组确认，美国有关措施所保护的利益和价值是为可定性为“在最高程度上必不可少和重要”的社会利益服务的；通过禁止远程提供赌博和博彩服务，有关措施也至少是在一定程度上，必将有助于应对洗钱、有组织犯罪、欺诈、未成年人赌博等方面的关注。但是，专家组指出：在本争端中运用GATS第14条中的“必要性”审查的一项关键因素在于，美国是否寻求并穷尽了其禁止远程提供赌博和博彩服务的替代措施，此种替代措施与WTO法相符而又能提供与前者水平相当的保护。具体而言，由于美国对于跨境提供赌博和博彩服务作出了具体的市场准入承诺，它在禁止提供有关服务之前和之后，无论如何有义务考虑与WTO法相符而又能提供与其禁止措施相当保护水平的替代措施，包括安提瓜或其他WTO成员可能提出的此种替代措施；由于美国拒绝了安提瓜关于进行双边或多边磋商及谈判、以确定是否存在与WTO法相符而又能应对美国有关关注的办法，它没有善意地采取本可采取的行动，以探求能否找到一项合理存在而又与WTO法相符的替代措施。总之，专家组认定，尽管被投诉的措施是“意图用以保护公共道德或维持公共秩序”，但美国未能证明这些措施是GATS第14条（a）项所指的“为保护公共道德或维护公共秩序所必需”的。(16)
美国还援引GATS第14条（c）项，认为其禁止措施是该项所指“为使与本协定的规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需”的措施。但基于与该条（a）项相同的解释，专家组也没有接受美国的这一主张。这样，专家组得出结论：美国违反其市场准入承诺的禁止措施不能以GATS一般例外条款的有关规定作为根据。
虽然到此为此的认定已经使专家组足以对本案作出裁断，但为了有助于当事双方更好地解决本争端，专家组还进一步考察了美国所采取的措施是否符合第14条引言的要求，即援引该条所采取的措施的实施“不得在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段，或构成对服务贸易的变相限制”。基于美国在国内对TVG、Capital OTB、Spressbet. com等美国公司执行其禁止远程提供赛马博彩服务措施的证据和美国有关立法的不确定性，专家组认为美国未能证明其禁止措施是以一致的方式适用于国内提供的服务和从其他成员提供的服务，从而未能证明其实施对远程提供赛马服务的禁止措施与GATS第14条引言的要求相一致，即没有“在存在相同情形的国家之间构成任意和不合理歧视和／或对贸易的变相限制”。(17)
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