2018论WTO的反倾销规则（上）
一、引 言在乌拉圭回合谈判期间和结束后，反倾销政策和规则一直是国际经济学界和法学界激烈争论的话题。争论不仅涉及规则是否合理，而且谈论的主要都是整套政策或制度存废的大问题。
事情的源头或许应从为什么要举行乌拉圭回合的多边贸易谈判说起。GATT为了改进其体制以更好地促进各成员国的经济繁荣与发展，于80年代初聘请了以瑞士国家银行行长柳维勒（ Fritz Leuwiler）为首的七名著名经济专家进行专题研究，提出相应对策。碰巧，经济与合作组织（OECD）出自同一考虑也成立一个专题委员会，作同步研究。两个专家组不约而同地聚中到一个题目：对已采取或将采取的一切政策性措施，都先要用成本效益分析法（cost-bene-fit analyses）作出评估，以对整个国民经济或民众福利的利弊来权衡，切忌受制于本国某个产业部门，受局部利益驱使。举个例子说，当用这种方法来剖析当时颇为盛行的"灰色区"措施时，得出的结论就令人大吃一惊。以1981年美国政府与日本两家之间私订的"自愿节制汽车出口协议"为例，日本商家"自愿"承诺每年只向美国出口168万辆汽车，美方答应每辆车加价400美元。据测算，这相当于美国政府向本国用户加征了43亿美元的消费税。同样，欧共体与日商私订?quot;磁带录音机自愿节制出口协议"，在限制向欧出口数量的同时，每台录着机提价5％。这样以三年为期，欧洲消费者要付给日商 5亿英镑作"保护利润"。由此可见，"灰色区"措施不过是一种"饮鸩止渴"的蠢事，不仅扭曲了竞争秩序，也危害国家经济和国民福利。这笔帐一算，就为乌拉圭回合铲除"灰色区"铺平了道路。举一反三，由此纺织品贸易应从MFA回归，进而推动了农产品关税减让的起步。
推而广之，处理经济问题的法律规则，其实质内容是否合理，要靠科学的经济理论来鉴别。这或许正是国际经济法有别于只处理国家间政治关系的传统国际法的基本特征。试想，现今WTO多边贸易体制的贸易自由化政策和法律原则，是以"（动态）比较优势"和市场实现最佳资源配置的理论为依据的；作为国际贸易柱石的最惠国原则不恰恰是从市场竞争机会均等演化或派生出来的吗？凡此等等，用这种观点来审视GATT／WTO体制的各项具体政策或规则时，反倾销就成为人们怀疑的靶子。
事实的进程的确为此提供了证明。当人们用成本效益分析法来讨论反倾销时，就遇到了强大的阻力。欧共体主管贸易的首脑布里坦爵士就出来挡驾，他说：反倾销处理的是"不公平贸易行为"，不适用成本效益分析。接着，欧共体法院就出了个典型案例：BEUS v． Commission（欧洲消费者协会诉欧共体委员会）。主审此案的法官竟公然说：反倾销不损害消费者的利益。这种荒唐的论点，一时传为笑柄。当然，布里坦先生后来也改了口。欧共体在其反倾销法中增设了"公共利益"条款，规定要在审理中听取消费者或产品用户的意见。但相对来说，美国审理反倾销"重大损伤"并作裁定的"国际贸易委员会"（ITC）的有些委员（法官）倒要开明些。布兰斯丹（Anne E．Brunsdale）委员的高级经济顾问写的文章中公布了数起经过经济分析的典型案例，用以表明反倾销对美国经济总体和消费者造成的损伤。这里仅举其中一例，1991年对从挪威进口的马哈鱼裁定为征反倾销税后，使美国的相同行业每增收1美元，消费者要多付23－27美元，对美国经济也有不小损害。
总之，由此引发的国际经贸界对反倾销政策的讨论，越来越热烈越深入，人们对是否要废止或用竞争（反托拉斯）法来替代，各抒己见，我们在本文后面部分再作评介。当然，从本世纪初开始的各国反倾销立法，后又于1948年收人GATT条款，迄今已整整一个世纪，可谓"根深蒂固"。要对之动大手术，又谈何容易？著名GATT／WTO专家杰克森教授在他的一本1989年出版的一本著作中，谈及此事时说："尽管对反倾销法表现出那么多怀疑，但看来要废除它或作出重大修改，在可预见的未来，尚缺乏现实的可能?quot;。
乌拉圭回合拟定的《执行1994年关贸总协定第6条的协议》，统称"1994年反倾销守则"，本文一般简称作"WTO反倾销守（规）则"，正是在这种历史背景下达成的。它基本上是继承了GATT原有的规则，作些修补而成，是一整套包括实体法和程序规则的庞杂体系。就近半个纪的实践而言，国际上论述的反倾销的著作与典型案例，汗牛充栋。本文的目的，在于从基本经济理论和法律上对WTO反倾销法的总体根据和新发展出来的若干具体规则，作出评述。限于篇幅，不可能全面逐条讨论它的所有具体规则。
二、倾销与反倾销立法
什么叫"倾销"（dumping）？在国际贸易中它是不是件"应予谴责"的坏事？是不是一种"不公平的贸易行为"或"不正当竞争行为"？这是评述反倾销法时首先要讨论清楚的基本概念。
（一）"差价销售"是正当竞争行为
作为经济常识，人们说的"倾销"，指的是一种"差价销售"（price discrimination）即在两个市场上，同一种货物用两种不同价格出售。用经济学术语来说，"销售人对在成本上没有多大不同的产品，对两个以上顾客索要有较大差别的价格"。当将反倾销法引人多边贸易体制时，GATT的第6条就是循此给倾销下定义的：将本国产品以低于国内市场的价值，销人另一国市场。这就是WTO反倾销规则使用的"倾销"概念。
人们注意到，在现代经济生活中"差价销售"是一种常见的现象，但人们对这种现象的认识与分析却经历了一个从感性到理性的历史过程。当本世纪初，最早对这种差价销售形式的倾销作出立法反应的加拿大和美国，几乎完全根据一种直观感觉和自我保护意识。"有证据表明，那是出自一种恐惧心态。按雅各布·温纳（Jacob Viner，美国著名早期经济学家）的说法，加拿大第一个反倾销立法是对美国钢铁公司用大大低于本国价格销售其出口产品做法所作出的反应。美国的反倾销立法也常被称作是对国际差价销售（尤其从德国进口的产品）作出反应的一种措施"。何见，初次面对外国货的"倾销"，并未有经过经济理论上思考，匆匆作出了反应。
现代经济学家们经过缜密分析和科学论证，得出的结论是有充分说服力的。他们认为，差价销售作为商业策略，在市场竞争中仍在"比较优势"允许的范围，并没有出格，谈不上"不公平"。"就倾销以低价冲击进口国市场而言，对该（进口）国相同行业自然会造成销售量下降，经营战略受挫以及劳动就业率差等损害，但它对消费者和中间生产人有益。最重要的是，这种冲击或影响，与外国非倾销式低价产品的冲击相比，并没有什么不同。"
杰克森教授用一个虚拟的例子把这种"倾销"的经济原形清楚地演示出来：一家生产收音机的公司原来只作日班生产，年产100万台，每台以20元价格在市场销售。这20元价格中含有固定成本（厂房、生产设备等）6元，可变资本（工人工资、原材料等）10元，利润4元。这种收音机在本区域市场销路不错，价格稳定，使该公司每年嫌400万元。但公司老板想多赚，就增加了夜班生产每年再增加100万台，但这100万台以低些价格每台14元销往别处市场，同3样每年可多嫌400万元。为什么？原来日班产品的价格足以偿付固定成本，而夜班产品每台14元中已不含该固定成本，只是按"边际成本"（marginal cost）计算的。然而，要实现这种差价销售（或叫"倾销"）必须先具备一个先决条件：把高价区与低价区这两个市场隔断开，使低价区产品不致倒流回高价区。而跨国界的贸易恰可用关税或非关税方法提供这种隔断。
当然，现实生活中的差价销售自然还会涉及种种复杂因素，诸如货币差别、竞争环境不同、资本回报率以及产业政策等等。上述这个简单例子却通俗易懂地解开了其中共性原理。经济学家们把现在已有的差价销售类型作出过各自不尽相同的分类，例如有周期性倾销（Cycical dumping），即商业周期性疲软时商家作的可收回"边际成本"的低价销售，以稳住生产度过难关。又如为探索规模生产的经济适度最佳值，以低价达到满负荷运转并尽快降低学习曲线（learning curve）等等。
上述对差价销售的评价，现在已日益为经济学界、法学（包括司法机关）界所接受和共识。例如，1986年美国最高法院审理的"United States v．Matsushita"（美国诉三菱电视公司）案，就涉及日本公司以比本国价格低许多的价格在美国销售其产品这种"倾销"的典型情况。美国最高法院裁决说，尽管这种低价进口产品销售在美国已出现多年了，但美国同业仍然生存下来，
因此'"国际差价销售本身，只不过是一种可接受的（acceptable）商业战略而已"。正如有些经济学家所指出，"以低于母国市场价销售的出口产品，不一定就'不公平'，反而是一种商业竞争的健康战略"，"只因该（出口）价格高于边际成本，就被当作倾销并受到反倾销机关的追查，这个事实揭示我们，用这种办法不可能把真正不公平行为与他家的商业竞争分辨清楚。"英国一位著名经济学家按"倾销动机"分类法列表说明，共有8种不同类型，除有一种（ predatory,见下文）外，其余均有正当经济理由。
总之，科学的经济理论分析表明：笼统地把倾销说成是"不公平贸易行为"、"不正当竞争行为"是不对的。
（二）关于Predatory Pricing.
当然，也有一种含有垄断市场意图的倾销，共识为是应予反对、禁止乃至依各国竟争（反垄断）法给予惩处的。这种倾销叫做predatory pricing（or dumping）。国内有的英汉词典把这Predatory直译作"掠夺性的"，但并未把它在这里本意表达清楚。 predatory pricing指的是，以低价销售撵走市场的其他竞争者，以达到独占或支配市场，再提价赚取垄断利润。本文一律译作"用低价撵走竞争者以支配市场的行为"。对于这种行为，不论美国反托拉斯法，还是欧共体法都是坚决制止的。成立欧共体的 1957年罗马条约第 86条规定，当倾销者滥用市场支配地位，并把竟争者逐出市场时，就构成违法。因此对付这种行为，恰是反倾销法与反垄断法的交叉点。
然而，在现实生活中究竟会不会发生这种用低价撵走竟争者以支配市场的行为，历来是个有争议的问题。各派经济学家见仁见智主张不一。美国早期著名经济学家温纳（Jacob Viner）对此持怀疑态度。美国第一个反倾销立法（1916年），要惩处的正是这种行为，但因用证据证明这种"支配市场"意图十分困难，无法实际适用，终于被1921年内容更广泛的立法所取代。在现代经济学家中，认为不会出现这种行为者，仍大有人在。有人将这种否定论点概述如下：
"其实，惧怕这种用低价撵走竞争者以支配市场的行为是不必要的，因为要实现它，市场的垄断者不仅需要全部排挤国内竞争者，还要能阻止住国外竞争者进来。换句话说，它必须实行全球性垄断，或者说服东道国政府限制对该市场的进人，这是完全不可能的。再者，一旦把价格抬高，被撵走的当地供应商就会卷土重来。因此战后年代，打predatory倾销官司并胜诉的案件的记录廖廖，就不足为奇了"。
然而，在欧美起诉的这类案件，虽说不上很多。却也连续不断。据WTO的一位经济事务官员默伦达（Jorge Miranda）的分析，欧共体处理过三起案件，其争诉的共同焦点是衡量这种行为的标准。欧共体委员会反对?quot;以低于可变成本的价格作销售"当作标准，认为它"忽略了支撑（商家）持续压低价格的长远战略考虑"，"只根据进犯者（垄断市场者）的生产成本作标准，并不能涵盖旨在撵走或伤害竞争者不正当行为的所有情节"。"不论进犯者订的价格高于或低于其成本，在销价中仍可藏有反竞争的目的"（ECS／AKZO案）。这个观点在司法复核中受到欧共体法院的支持。该法院在另一个同类案件中，赞成确立这样一条原则：认定撵走竞争者支配市场行为的决定性因素，不是过分依赖某种成本基线，而在于能从其长期持续性；所受损失的分量等因素里推断出其撵走他人独占市场的意图（Elopak／Tekapak案）。近些年来，美国各上诉法院裁决了不少此类案件，但所根据的标准有很大不同。有的法院认为，凡价格高于可变成本者，应作出否定的推断。而另一些法院则主张，只要低于总成本就可作出肯定的推定。由于标准不一，有四个案件提到最高法院复核。对 1967年的 Utah pic案，最高法院认为，用低价撵走竟争者以支配市场的行为，要靠证明有此意图。对1986年的Matsnshita和Gargill两案，最高法院又主张使用"纯净的（aseptic）"成本标准。到了1993年的Brooke案，最高法院又为该行为的认定，确立了两个明确的条件；（1）价格必须低于成本；（2）必须有"重获补偿"（recoapment）的合理前景。所谓"重获补偿"指的是进犯者在垄断或支配市场后抬高价格，以弥补此前蒙受的损失。此裁决公布后，法学界议论纷坛。他们指出：进犯者霸占市场后也可从扩大规模经济效益和降低成本上获取补偿，不一定靠抬高价格，云云。
由此可见，如何鉴别与认定这类行为，仍是一大法律难题。最近轰动美国的美司法部与20个州诉微软公司一案，似乎也属于此类疑难案件。值得注意的是，WTO反倾销规则中尚无这方面的规范。
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