2018中美欧贸易报复制度的比较研究
摘要：WTO体制下，贸易报复是争端解决的最后保障，但WTO争端机制旨在解决成员之间的争端，因此，要赋予私人请求本国政府对另一国家进行贸易报复的权利，仍然需要国内立法。目前，各主要大国都通过国内立法赋予本国国民权利，以请求本国政府对另一国家进行贸易报复，为争端解决的国内程序和国际程序的衔接提供了基础，使得本国国民可以通过国内程序启动WTO的争端解决程序。与美欧相比，我国关于贸易报复的立法和实践经验均不甚丰富。确实需要借鉴较为完备的美欧立法，完善我国的有关法律制度。关键词：贸易报复；301条款；贸易壁垒调查
贸易报复是指两国之间发生贸易争端时，一国为迫使另一国改变其对外贸易政策，而采取的一种报复性的经济手段。贸易报复实质上是一种贸易制裁手段，它主要是出于经济上的目的，以进口抵制的方式迫使被报复国取消贸易保护，打开国内市场。国际间的贸易报复主要是通过关税和非关税壁垒进行的，如征收关税、进口配额、许可证制等等。其中加征高额关税是最主要和最直接的一种方式。下文将首先对贸易报复做出一般性的阐释，然后对中美欧三国的贸易报复制度进行比较分析，并提出完善我国贸易报复制度的立法建议。
一、贸易报复的合法性问题
国际社会对贸易报复是否具有合法性，存在很大的争议。有的学者认为贸易报复迫使他国让渡了部分经济主权，是一种不合法的经济行为，但是我们确实可以从法律体系中找到贸易报复的合法性依据。贸易报复在某些国家的外贸法律制度中有着明确的规定，如美国贸易法中著名的301条款，该条款就授予了美国总统有对影响美国商业的一切不合理、不正当的进口限制进行报复的权力。在国际法制层面，WTO有着“经济联合国”的称谓，它规范着世界货物贸易总额的90％以上的货物贸易活动以及与贸易有关的投资措施、服务贸易和知识产权保护措施。根据WTO《关于争端解决的规则与程序的谅解》(以下简称《谅解》)的规定，贸易报复只要满足一定的条件就具有了合法性。
WTO体制下的贸易报复应遵循以下先决条件：(1)违法成员的有关行为仍出于非法状态。即专家组或上诉机构裁定有关成员方未遵守对其适用的协议，因而产生了对另一成员利益的丧失或减损，而违法成员在一定的“合理时间”(reasonableperiod of time)内并未履行DSB的建议或裁决。(2)争端当事方未在“合理时间”到期后的20天内达成双方都能接受的补偿协议。(3)请求报复成员(申诉方)获得DSU的授权，而报复的方式也要视报复的作用和效果而定，报复的程度也应当等于其利益丧失或减损的程度。另外，贸易报复只是一种临时措施，在违法措施已被撤销、被诉方对申诉方所受的利益损害提供了解决方法、争端当事方达成了相互满意的解决方法的情况下，报复措施应当被终止。可见，当WTO的成员间发生争端时，当事方应按照《谅解》的规定寻求争端的妥善解决，任何单边的、未经授权的报复性措施是WTO体制所禁止的。值得我们注意的是，《谅解》并没有直接使用“报复”一词，而是使用这一术语——“中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务”。
尽管WTO为解决成员之间的贸易争端，建立了一套较为完整的争端解决机制，并以贸易报复手段作为最后的保障。但是WTO争端解决机制程序旨在解决成员之间的争端，要赋予本国私人请求本国政府对另一国家进行贸易报复的权利，仍然需要国内立法。因此，美、欧等国，相继在国内法中设计了贸易报复制度，以寻求通过国内救济方式，更好地维护自身的利益，并将国内的贸易报复制度和WTO的争端解决程序较好的衔接起来，建立起符合WTO规则的贸易报复制度。
二、中美欧三国贸易报复制度概述
(一)美国贸易法301条款美国贸易法301条款，是美国贸易与法律实践中使用报复手段的典型代表。最初，301条款主要作为实施关贸总协定的权利的手段，但后来《1988年综合贸易与竞争法》增加了特别301条款和超级301条款，301条款实质上演变为对贸易报复的授权与实施的法律规定。根据一般301条款的规定，美国主要对以下做法采取报复措施：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法(unjustifiable practices)，造成美国商业的限制。所谓不公正的做法是指外国的立法、政策或做法侵犯了美国的国际法律权利或与其不一致，例如外国有违反国民待遇、最惠国待遇以及保护知识产权的立法、政策或作法；(3)外国的不合理的做法(unreasonable practices)，造成美国商业的限制。据美国法，如果外国某一特定立法、政策和做法没有侵犯美国的国际法权利或与其不一致，但确属对美国私人不公平或不公正(unfair or unquotable)，即是不合理的。(4)外国歧视性做法(Discriminatory practice)，包括外国的立法、政策和做法在适当时拒绝给予美国产品、服务或投资国民待遇或最惠国待遇。
根据301条款，美国贸易代表可以采取法律明确授权的措施进行报复，除了法律明确授权的制裁措施之外，贸易代表还可以行使总统在其权限范围内指示采取的其他措施。针对不合法或不公正的外国行为，贸易代表应当采取报复措施，又称为“强制性报复”(mandatory action)。外国的不合理做法或者是歧视性做法，贸易代表则可以自行决定是否进行报复。具体的报复措施包括实施数量限制，中止关税减让，取消优惠待遇，与外国签订协定以取消立法、政策和做法或对美国提供补偿等等。
(二)欧盟的《贸易壁垒条例》(Trade BarriersRegulation,以下简称TBR) 至于美国在其贸易法中引入了301条款，欧盟也成了美国利用301条款打击的主要对象。欧盟虽对此颇有抱怨，但同时也感受到了301条款的威力和作用。1983年，欧委会向理事会提交了关于《新贸易政策工具》(New CommercialPolicy Instrument，以下简称“NCPI”)的建议，以保护在第三国市场上遭遇贸易壁垒的欧盟出口产品。但在采纳欧委会建议的同时，理事会努力使NCPI与美国的301条款保持距离，要求欧盟所采取的任何措施均需与其国际义务保持一致，避免体现过强的单边性和攻击性。NCPI最终于1984年9月17日正式颁布，其目标是在遵守国际义务和程序的前提下，回应第三国的不正当贸易做法，并消除该做法对欧盟利益带来的损害；同时，确保欧盟依据多边规则对第三国的贸易做法充分行使相应的权利。但NCPI的实施并未根本遏制第三国实施或维持的贸易障碍，其规定的行动步骤在实践中也被证明并不完全有效。1984～1989年间，NCPI程序仅被启动3次，而同期美国提起的301条款调查案超过70起。
1994年10月，欧委会欲使NCPI在调查和消除国外贸易壁垒方面发挥更强有力的作用，向欧盟部长理事会提交了NCPI的最终修改建议，并欲将其作为欧盟一揽子执行乌拉圭回合协议框架的一部分。同年12月22日颁布了《贸易壁垒规则》(Trade Barriers Regulation，以下简称“TBR”)，取代了NCPI。根据TBR，欧盟企业、产业以及成员在外国遭遇贸易壁垒，影响其进入第三国市场或欧盟统一大市场时，可以要求欧委会对有关不公平贸易措施开展调查，决定是否存在贸易壁垒。若存在贸易壁垒，则可以采取以下救济方式：(1)启动国际磋商或争端解决程序；(2)接受第三国单边措施；(3)按《欧共体条约》第113条与第三国谈判；(4)采取报复性的商业政策，包括暂停或撤销商业政策谈判达成的减让；提高现行的关税或征收其他新的进口费用等；作为一种新的贸易政策工具，TBR实为欧盟保护其产业在进入他国市场时不遭受阻碍，而提供的一种进攻型的法律机制，该机制也确保欧盟充分享有其在国际贸易规则框架中的权利，尤其是WTO协定赋予它的权利。
(三)我国的《对外贸易壁垒调查规则》我国《对外贸易法》第47条规定：“与中华人民共和国缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区，违反条约、协定的规定，使中华人民共和国根据该条约、协定享有的利益丧失或者受损，或者阻碍条约、协定目标实现的，中华人民共和国政府有权要求有关国家或者地区政府采取适当的补救措施，并可以根据有关条约、协定中止或者终止履行相关义务”。这可谓是中国的301条款，它是符合WTO《争端解决谅解》要求的贸易报复条款。另外，我国还进一步制定了《对外贸易壁垒调查规则》(以下简称《规则》)。依据《规则》，申请人可向商务进出口公平贸易局申请贸易壁垒调查；被指控的措施被认定为构成贸易壁垒，商务部应视情况采取以下措施：(1)进行双边磋商；(2)启动多边争端解决机制；(3)采取其他适当的措施。申请人须是与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的产业或企业。《规则》对申请书的内容要求比较宽松，对申请人提交的证据材料的规定也具有一定弹性。可见，该立法在调查申请方面的指导思想即降低申请要求，方便申请的提出。另外，如果商务部认为确有必要，也可自行立案，进行贸易壁垒调查。
三、中美欧贸易报复制度之比较
综观三国国内法，贸易报复措施均有着一整套完整的规则和程序，具体内容包括对申请人、受理机关的规定、调查的程序性要求和最后的救济手段等等。一国最终决定是否要采取贸易报复措施，势必要根据本国的法律规定，严格遵循法定的程序做出决定。但中美欧的贸易报复制度不论是若干实体问题还是调查程序上均存在着一定的差异，相比之下，我国确实需要取彼之所长，补己之所短。
(一)贸易报复制度前期调查中实体问题的比较分析
1．适用范围。中美欧的贸易报复措施都适用于货物贸易、服务贸易、知识产权以及投资等领域，也都适用于进口贸易和出口贸易这两种贸易形式。下面主要讨论进口贸易的问题。考察美欧的实践，进口救济主要集中在两方面，其一是打击外国政府的出口限制做法。如外国(地区)政府实施某些措施，限制特定产品(如原材料)向本国的出口，进而影响了本国相关产业的利益，即发起调查，如阿根廷进出口限制案就是这方面的成功案例。另外就是用于打击外国政府对出口本国产品进行补贴的做法。旦三国对进口贸易的规定也有着不同之处。TBR适用于进口救济时，申请人只能以产业的名义而不能以企业的名义向执委会提起申请，这就相对减少了申请人的数量；而301条款和我国的《规则》对进口贸易时对申请人资格的要求与适用于出口贸易时对申请人资格的要求相比较，并不存在特别的限制与不同。也就是说TBR用于进口救济方面只起补充作用，欧共体其他贸易救济工具则起主要作用，而我国和美国的做法则是把救济工具的选择权赋予了申请人。
2．法律依据。在贸易报复制度中，有关机关面临的首要问题是对外国(地区)的某一做法进行判断，判断其是否构成贸易壁垒，并最终决定是否需要采取贸易报复措施。而如何进行判断，也就是我们在这里讨论的对贸易壁垒认定的法律依据问题。
美国的301条款对贸易代表采取强制行动的条件及其例外，以及采取任意行动的条件均做出了规定。从“不公平贸易做法”的构成认定的角度考察，美国贸易代表采取行动的要件也就是贸易代表据以认定外国政府的法律，政策或做法的法律依据。如前所述，“不公平贸易”做法可进行如下划分：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法，造成美国商业的限制；(3)外国的不合理的做法，造成美国商业的限制；(4)外国的歧视性做法。
根据TBR第2条第1款规定，“贸易壁垒”必须是国际贸易规则赋予了受影响的成员对其采取行动的权利的做法，而这种行动的权利要么存在于国际贸易规则明确禁止该做法，要么是指上述国际贸易规则赋予受影响的成员寻求消除该做法的权利。可见，依TBR认定某一外国(地区)作法构成贸易壁垒，其法律依据是“国际贸易规则”(internationaltrade rule)。根据TBR第2条第2款第2句的规定，国际贸易规则既可以被规定在调整欧共体与第三国间贸易关系的任何贸易规定中，也可以被规定在以欧共体为一方的调整欧共体与第三国间的任何非贸易规定中。但是，无论如何，欧共体与第三国之间都存在明确的国际法义务。
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