2018论预防原则在国际贸易中存在与发展的合理性
摘要：预防原则在国际贸易领域的发展潜力不容小觑，“二甘醇牙膏”事件便是预防原则向国际贸易领域渗透的例证。风险社会理论的勃兴和科学本身的不确定性为预防原则的存在与发展提供了深厚的社会背景及内在的合理性。作为立法理念与风险管理理念，预防原则实际上已为许多国家普遍采纳。另外，WTO争端解决机构的裁决并未否定预防原则的发展空间。作为发展中国家，发展占据中心与主导位置的我国，预防原则应当居于与发展原则同样重要的地位。关键词：预防原则；国际贸易；争论；发展；合理性
2007年6月1日，美国食品与药品管理局(FDA)发布进口警报称，从中国进口的牙膏中检出最高4％的二甘醇，警告消费者不要使用中国制造的牙膏，同时对进口自中国的一批牙膏采取了扣留措施。随后该“二甘醇牙膏”事件不断扩大：新加坡建议消费者停用含有二甘醇的两个品牌的中国牙膏。香港海关呼吁市民停用三款含有二甘醇的牙膏。随后6月19日，日本新泻县宣布，他们从中国生产的名为“瑞穗(MIZUHO)牙膏QX”的一次性牙膏中检测出了二甘醇，并在日本开始回收该产品。对于“二甘醇牙膏”事件产生的原因，许多业界专家认为是各国及地区对牙膏产品执行不同标准的结果。但我们应注意到该事件的不同寻常之处：首先，中国卫生部组织专家对牙膏中二甘醇的危害性进行的评估表明，二甘醇属低毒类化学物质，进入人体后由于代谢排出迅速，迄今尚未发现有致癌、致畸和诱变作用的证据。欧盟食品科学委员会制定的标准规定，每人每天摄入不超过0.5mg/kg(千万分之五)的二甘醇不会对人体造成危害。其次，美国食品和药品管理局在发布进口警报时称：“目前在美国还没有收到关于牙膏中二甘醇毒性的任何相关报告，但本机构对二甘醇给特定人群，如儿童或患有肾脏、肝脏疾病的人群带来的潜在风险表示忧虑，牙膏中的二甘醇对这些人群存在低度的但值得注意的毒性和损害风险。”也就是说，上述国家和地区在对含二甘醇的牙膏产品采取贸易措施时，实际上并没有充分、确定的科学依据。笔者以为对该事件的处理不应仅限于健全牙膏生产技术标准，禁止使用二甘醇作为牙膏原料的补救措施。二甘醇牙膏事件应引发我们更深层次的思考，实际上它昭示了全球范围内预防原则在国际贸易领域的渗透及应用。
一、预防原则的发展轨迹及理论纷争
(一)由国际环境法向国际贸易法的渗透预防原则作为一个法律概念最早产生于20世纪70年代的联邦德国，最初其核心理念是社会应当通过认真的提前规划和阻止潜在的有害行为来寻求避免破坏环境。1976年德国的空气污染防治法第一次将该原则作为一项法律原则，并用以指导政府与污染者之间的谈判，随后，德国将该原则介绍进入保护海洋环境方面的国际宣言与条约。1984年通过的《第一次保护北海国际会议宣言》，其序言规定，国家采取行动前不必等待损害后果的证据。此后通过的系列以保护环境为目的的国际法律文件都承认预防原则，这些文件几乎覆盖了环境保护的各个领域，包括空气污染、渔业、森林、能源、永久有机污染物等。其中关于预防原则的最著名论述出现在1992年的《里约宣言》第15条：“为了保护环境，各国政府应该根据其能力广泛采用预防措施。在有严重或不可逆转的损害威胁时，缺乏科学确定性不应被用来作为延缓采取有效措施防止环境退化的理由。”
进入20世纪90年代以来，基于环境与贸易之间愈益密切的关系，从保护环境和人类健康出发，禁止或限制对环境有潜在损害的物质的国际贸易成为必要的举措，由此推动了预防原则向国际贸易领域的渗透。目前在国际贸易领域涉及预防原则的国际法律文件主要有WTO《实施卫生与植物卫生措施协议》(以下简称SPS协议)与2003年9月生效的《卡塔赫纳生物安全议定书》。SPS协议在强调科学依据的前提下，也考虑了缺乏科学依据的例外。其第5条第7款规定：“在有关科学证据不充分的情况下，一成员可根据可获得的有关信息，包括来自有关国际组织以及其他成员实施的卫生与植物卫生措施的信息，临时采用卫生与植物卫生措施。各成员应寻求获得更加客观地进行风险评估所必需的额外信息，并在合理期限内据此审议卫生与植物卫生措施。”在《卡塔赫纳生物安全议定书》中预防原则这一概念不仅出现在其序言中，同时还出现在其正文条款中，其第10(6)条和第11(8)条都规定：在顾及对人类健康构成风险的情况下，即使在转基因活生物体对进口缔约方的生物多样性保护和持续利用所产生的潜在不利影响的程度方面。未掌握充分的相关科学资料和知识，因而缺乏科学定论，亦不应妨碍该缔约方酌情对转基因活生物体的进口问题做出适当的决定，以避免此类不利影响或将此类不利影响减少到最小。
(二)围绕预防原则的主要争论尽管预防原则似乎呈现一种“星星之火，可以燎原”之势，但围绕预防原则展开的争论也从来没有停歇。就争论的主题而言，笔者认为归纳起来，主要有：预防原则在国际法中的地位问题，预防原则本身的定义问题，预防原则实施的后果问题。
关于预防原则在国际法中的地位问题，有观点认为。预防原则被数十项多边环境条约所采纳且为其中重要的原则，不仅对成员方有约束力，而且采取该原则的国家实践是划一的，所以已成为国际习惯法的一项原则。有观点则认为，现在预防原则还没有形成国际环境法领域的习惯法，但很多国家愿意在处理缺少确切科学证据的环境风险时，使用与其相关的方法或措施。预防原则也并未成为WTO法中的一般法律原则和国际习惯法。还有观点认为，预防原则是国际环境法领域正在形成中的习惯法。
关于预防原则本身的定义问题，争论集中在其模糊性和不确定性的特质。在上述公约或宣言中，关于预防原则的表述显然并不一致。针对这种情况，国外一些学者在考察许多关于预防原则的陈述后，力图对其内容结构做出概括。N.A.曼森认为在环境法领域，预防原则的普遍结构包括三部分：首先是损害情况，决定了是否应该采取该原则；第二部分是知识状况，它体现了人们对环境活动和环境影响之间因果关系的认识水平；第三部分是对环境补救的具体规定，这是决策人针对环境活动所应采取的措施。而Deborah Katz则将预防原则拆分为四大要素：风险可接受度。根据不同风险程度应采取的合理预防措施，风险程度和收益的综合性评估，科学不确定性级别的确认。上述分析无疑使预防原则的内容趋向清晰化，但却仍无法解决该原则在实际运用中的可操作性问题，因为每一个部分/要素内部尚有许多问题不具有确定性。比如，如何确定哪一等级的风险 是不可接受的?“严重风险”，“不可逆转的风险”和“一般风险”的界限在哪里?在没有统一标准的情况下，答案将完全取决于各国主管当局基于对每一特，定案件的具体情况而做出的判断。因而，从理论上而言。预防原则可以适用于任何风险，各国甚至可以将可接受的风险标准定为“零风险”。预防原则的应用需经过风险评估和风险管理两个阶段，从逻辑上而言，风险评估由专家负责，根据风险评估的结果，由政府做出决策，采取预防措施。但实际上，就特定的风险，政府在做出决策时往往会受“经济、社会、传统、伦理、环境及措施的可行性等多种因素的影响。”至于“合理的预防措施”，具体包括哪些措施?措施实施的时间有无限制?另外，预防原则已由国际环境法领域渗透至国际贸易法领域，那么在这两个领域中是否可适用同一个定义?我们需注意到这两个领域的一些区别：比较而言，国际贸易领域的科学知识水平要远高于环境领域，基于生态系统对生态风险反应的复杂性，强调环境领域中科学的不确定性更为重要；国际贸易法的原则与规定除了关乎人类、动物和植物的健康与安全外，还关乎全球性的自由贸易体制，国际贸易法领域中的预防原则既要保护环境，保证人类、动物和植物的健康与安全，又要避免对自由贸易体制的过分阻碍。
关于预防原则实施的后果问题，人们主要担心该原则会被各国政府滥用，沦为实施贸易保护主义的工具；实施预防原则会使我们“考虑某些风险但同时忽略另一些风险”，“妨碍投资，扼杀有风险性的创新，阻碍经济发展，从而使人们更易受到风险的侵害。”前一种观点其实更多地反映了对预防原则定义的模糊性和不确定性的担忧。后一种观点则基于成本与收益的经济学分析，其结果的得出存在一个前提：预防原则与经济发展之间存在天然的冲突，发展的利益优于实行预防原则可能带来的其他收益。
二、预防原则在国际贸易领域存在与发展的趋势判断
在立法上，预防原则虽已由国际环境法领域渗透到国际贸易法领域，却并未在国际贸易法中取得名正言顺的原则性地位。在WTO成员提交给争端解决机构涉及SPS协议的争端中，有五个争端与预防原则有关(欧共体一影响生物技术产品的批准及销售措施案WT/DS291、WT/DS292、WT/DS293，日本苹果案WT/DS245，日本农产品案WT/DS76，欧共体荷尔蒙牛肉案WT/DS26、WT/DS48，澳大利亚鲑鱼案WT/DS18)：在欧盟内部则有PfitzerAnimalHealth V.Council,ArtegodanV，Commission,Monsanto AgricolturaItalia等众多涉及到预防原则的案件。但WTO争端解决机构的裁定中，没有一个明确支持了援引预防原则的合法性，欧盟虽一直致力于将预防原则发展为国际法的基本原则，但尚未形成清晰的定义和操作规则。这些都为预防原则的前景增添了不确定因素，但笔者却以为预防原则在国际贸易领域存在很大的发展空间，很可能最终成为国际贸易法中的基本原则。围绕预防原则的争议的解决仅取决于该原则自身的发展与健全。
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