2018上海自贸区外商投资公司普通清算机制研究
2013年9月29日上海自贸区正式挂牌成立，之后各项制度创新措施陆续出台。其中，以准入前国民待遇和负面清单为核心的外商投资管理制度作为上海自贸区建设的亮点，吸引了大量境外资金的涌入。据上海自贸区管委会提供的数据，挂牌后不到两个月的时间，工商办理完成设立登记手续的外资公司数为33家，注册资本约5.6亿美元。然而，其中不乏盲目跟风者。在上海自贸区宽松的外资准入机制和相对拖沓、复杂的退出机制这一宽进严出的现状下，公司的退出机制等配套法治建设问题值得深思。本文结合目前上海自贸区内外商投资公司的普通清算程序之现状，探究上海自贸区内外商投资公司普通清算中遇到的流程不明、审批繁杂等问题，从完善立法、优化行政审批流程等方面，进行法律分析并提出合理化建议。一、外商投资公司普通清算 之含义解析
公司普通清算是公司清算的下位概念。根据《布莱克法律词典》的解释，清算是指结算或将原来不确定者予以理清、确定的行为和过程。在公司清算场合，清算是指资产变现、履行债务和分配盈余或分担亏损的过程。在英美法中，清算是为公司终止而为的财产分配的程序。
我国公司法及相关的法律法规没有对公司清算进行明确的定义。理论界的通说认为，公司清算是指公司在决定解散以后，为了了结公司作为法律当事人的各种法律关系，由负有公司清算义务的公司清算主体按照法律规定的方式和程序对公司未了结的业务、资产、财产及债权债务关系等公司的状况做全面的清理和处分，使得公司与其他社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理法律依据的行为。换言之，公司清算是指处理因合并、分立或破产原因外解散的公司的各项未了事务，分配其剩余财产，最终结束解散公司所有法律关系，消灭其法人资格的法律行为。
公司清算依照清算程序是否有相关机关介入，分为普通清算和特别清算。前者系指公司自行组织清算机构依法进行的清算，一般适用于自愿解散且公司资产能够清偿其债务的情况，比如《公司法》第一百八十条第（一）项、第（二）项所规定的解散。后者系指公司解散时不能自行组织清算，或者在普通清算过程中发生显著障碍，由有关政府部门或法院介入进行的清算，一般适用于强制解散的情况，比如《公司法》第一百八十条第（四）项、第（五）项规定的解散。
本文的研究对象限定为上海自贸区外商投资公司的普通清算，不包含特别清算。
二、上海自贸区内外商投资公司 普通清算机制之现状与问题
（一）相关立法单薄
目前，我国外商投资公司清算的法律规定是以《公司法》为基本法，以其他相关法律、特别法为辅，以相关行政法规、地方性法规、规章及司法解释为配套规范的一体化法律体系。
《公司法》第十章公司解散和清算对公司的清算做出了一系列具体的规定，主要包括：公司清算的原因、公司清算组的组成及其职权、公司清算的具体程序、清算中公司事务的处理、公司财产的分配、清算组的责任和义务等。
特别是在2013年《公司法》修正后，其第一百八十三条规定：公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。这一修改不仅进一步明确了公司清算组的组成，而且还赋予债权人申请人民法院指定清算组成立的法律请求权，这在一定程度上解决了股东、董事逃避清算责任时公司清算僵局的问题，保护了债权人及社会的广泛经济利益。
除《公司法》外，我国多部法律法规分别从不同角度和位阶对于公司清算做出了规定，其中主要包括《民法通则》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等法律，《企业法人登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施条例》、《外资企业法实施细则》、《外资保险公司管理条例》、《外资银行管理条例》、《外商投资电信企业管理规定》等行政法规，商务部办公厅《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》，国家工商行政管理总局、商务部《关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》等。其中，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、 《外资企业法》三部重要的涉外法律及相关实施细则，对于外商投资企业的清算做了一些特别规定，如《外资企业法实施细则》第七十三条规定：外资企业依照本实施细则第七十二条第（一）、（二）、（三）、（六）项的规定终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。这与《公司法》规定的清算程序完全不同。
然而，在上海自贸区，上述三部重要的涉外法律并不完全适用。根据全国人大常委会《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，全国人大常委会决定，授权国务院暂时停止上述三部法律的有关规定在上海自贸区内的实施，主要包括：在三年内针对这三部涉外法律中关于行政审批的条文进行调整，对外商投资实施放宽法律准入机制等，其主要目的为配合国务院在上海自贸区内实施行政管理方面的改革。因此，在上海自贸区内，外商投资公司的清算程序可适用的法律仅有《公司法》，具体包括其第一百八十条至第一百九十条，共10个法律条文；同时辅以《民法通则》中第四十五至第四十七条共3个法律条文，但该3个法律条文仅是从法人角度做出的原则性规定。对于上海自贸区内外商投资公司清算这一复杂问题的规范而言，我国现行立法显然失之单薄。相比而言，《日本公司法典》对于公司清算的规定则多达136条。
总之，就目前的现状而言，我国关于上海自贸区内外商投资公司清算制度的立法单薄，且缺乏充足的下位法对具体的法律实施细节加以规范，直接导致在上海自贸区内外商投资公司普通清算程序中，自贸区管委会、工商局和税务局等核心监管部门存在行政自由裁量权过大，容易导致外商投资公司在普通清算的法律实践中无所适从，引发矛盾与冲突之问题。
（二）现行清算机制繁复耗时
如同外商投资公司的设立应当规范一样，外商投资公司的清算更需要加以规范。因为清算过程所涉及的内部与外部利益关系更加复杂，矛盾也更加突出，有序而可行的公司清算制度，既可以为公司及其外商投资者退出市场经营提供自由的空间，同时也可以切实维护因公司清算而可能受到损害的第三人的利益。然而，上海自贸区内规范外商投资公司清算行为的法律规定仅散见于《公司法》、《民法通则》的十几个法律条文中，而其中关于程序性的规定更是少之又少。正因如此，导致在现实法律实践中行政自由裁量权过大，从而造成清算机制繁复耗时之问题。对此，笔者将结合上海市范围内，上海自贸区外之一般外商投资公司的清算机制予以对比分析。
1．上海自贸区外，一般外商投资公司的普通清算机制
在上海市内，上海自贸区外之外商投资公司的普通清算，通常包括以下七个步骤：
(1)成立清算组，10日内通知债权人、60日内刊登公告。
(2)清算组清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，制定清算方案，报股东会确认。
(3)报所在区或上海市商务委审批，办理批准证书缴销，取得缴销回执。
(4)清算公司财产，清算公司所得税及清理公司发票，完成税务清算；编制清算报告，报股东会确认。
(5)办理税务注销手续。
(6)办理工商注销手续。
(7)办理组织机构代码证、外汇、海关等部门的注销手续。
2．上海自贸区内，外商投资公司的普通清算机制
相较于上海市内，上海自贸区外的外商投资公司，上海自贸区内的外商投资公司的普通清算流程要复杂得多，主要包含以下步骤：
(1)成立清算组，10日内通知债权人、60日内刊登公告。
(2)清算组清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，制定清算方案，报股东会确认。
(3)向上海自贸区管理委员会（以下称自贸区管委会）提交《情况登记表》，由自贸区管委会安排市场回访，约12个月。
(4)市场回访完成后，领取《意见征询函》，报海关、税务局、出入境检验检疫局、外汇局、工商局、自贸区公安处、自贸区计财处等七部门核准后，自贸区管委会方可启动公司清算程序，耗时约1.5个月。
(5)办理公司清算网上备案申报。
(6)审核通过后，缴销批准证书，领取缴销回执。
(7)清算公司财产，清算公司所得税及清理公司发票，完成税务清算；编制清算报告，报股东会确认。
(8)办理税务注销手续。
(9)报海关六个小组审核通过后，办理海关注销。
(10)办理工商注销手续。
(11)办理组织机构代码证、外汇等部门的注销手续。
3．比较结论
通过上述对比不难发现，上海自贸区内的外商投资公司普通清算机制更加繁复，耗时更长，主要表现在以下两个方面：
第一，清算程序更加繁杂与拖沓。如较之一般外商投资公司的普通清算，自贸区内的外商投资公司在报商务委审批之前，额外增加了向自贸区管委会提交《情况登记表》、领取《意见征询函》、办理清算备案三个步骤。此外，存在向同一部门就同一事项重复审批的问题，如在上海自贸区内启动普通清算的公司，首先要完成《意见征询函》，该征询函涉及海关、税务局、出入境检验检疫局、外汇局、工商局、自贸区公安处、自贸区计财处等七部门联合审批，每个部门审批的时间约35个工作日，耗时约1.5个月。另外，同样是海关注销程序，上海自贸区的外商投资公司在清算时，需要分别提报海关内部分属的六个小组审核并盖章，而自贸区外的外商投资公司在清算时，只需海关内部流转后由海关统一核准即可。
第二，清算程序耗时更长。一般外商投资公司的普通注销程序约6~8个月，而在上海自贸区内的外商投资公司的普通程序则需要915个月。除上文所述的程序繁琐、拖沓之外，上海自贸区的一口受理（商务委、工商、代码证一站式处理）的快捷流程并不适用于外商投资公司的普通清算，仍需要一个部门完成后再到另一个部门申请，无形中延长了清算程序的办理时间，
三、完善上海自贸区内外商投资公司 普通清算机制之意见和建议
（一）宏观方面的意见和建议
1．改变相关立法思路，完善相关立法
外商投资公司普通清算主要适用的法律有《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及相关实施细则，而上海自贸区内的外商投资公司仅适用《公司法》的规定，且其中多为原则性的规定。换言之，上海自贸区内关于外商投资公司普通清算立法的思路上，目前仍处于原则立法阶段，对外商投资公司清算实践的适用性较差，有关法律规范的系统性、精细度都急需加强。
完善外商投资公司普通清算立法，把现行的原则性法律变为明确具体的法律，需要在总体上确定完善清算立法的根本准则。建议主要从以下两个方面人手：
(1)一般立法与特别立法相结合。所谓一般立法与特别立法相结合，是指对外商投资公司普通清算的基本问题，由《公司法》统一规定，而对于具体清算的程序性问题，则由特别法或单行法加以规定。该原则既可以使公司清算有明确的立法基础，具有指导性；又可以使法律实践中的清算程序在立法上得以展现，保证程序的合法和公正。
在特别法或单行法中对外商投资公司的清算程序进行细化，如外商投资公司普通清算的审批条件、审批机关依据什么事实和条件批准公司进行普通清算，这样才可以避免在上海自贸区的法律实践中，由于审批机关缺乏清算程序的依据而造成的行政裁量权滥用等问题的出现。
(2)强化清算监管。普通清算是外商投资公司有序退出市场的必要程序，唯有如此，才能保证债权人、投资人、董事、经理、职工以及社会公众的利益。从各国的清算立法看，为保证公司清算的顺利进行，清算监管是最为重要的国家干预制度。行使监管权力的机构可以是法院，也可以是行政机关；监管措施包括选任清算人、清算人登记、清算事务执行的监督、清算终结登记或申报、清算争议的裁判等。
法院监管公司清算活动是多数国家立法规定的监管模式。由于清算涉及公司、投资人、职工、债权人、债务人等多种主体的利益，投资人之间、投资人与债权人之间、公司与职工之间等不同主体相互的利益冲突均需要权威的裁判机关的介入。因而，审查清算活动的合法性、裁断利害关系人之间以及利害关系人与清算人之间的争议，是法院不可推卸的职责。上海自贸区关于外商投资公司普通清算的法律实践中，仅《公司法》规定普通清算的公司不能在15日内组织清算组的情况下，法院可以应债权人申请指定清算组成员进行清算；除此之外，并无法院监管清算程序的相关规定。因此，确立和加强法院监管是目前最紧迫的完善清算立法之道。
行政机关监管上海自贸区内外商投资公司普通清算在我国立法上并无明确的规定。实践中反映出的问题主要是在公司申请普通清算后，行政机关为避免和众多公司债权人打交道而往往对清算不管不问。同时，有的公司有主管机关，有的公司没有主管机关，所以，政出多门、相互推诿的现象在清算中也常常出现。因此，与确立法院监管不同，强化行政机关监管清算，主要是建立相对统一的监管机构，明确监管职责。在这一原则的实践上，《深圳经济特区公司清算条例》将行政监管机关统一为工商行政管理机关的做法值得上海自贸区借鉴。
2．强化外商投资公司清算登记制度
我国关于外商投资公司清算的登记制度，只有一类：注销登记。按注销登记和清算在时间上的关系，注销登记在公司清算之后，是我国《公司法》规定的注销登记，将公司清算终结后制作的清算报告作为申请注销登记的必备文件。这种注销登记可以对公司清算起到一定的监督作用。
这种注销登记发生在普通清算完成之后，在清算启动之初以及清算过程中并不能全面监督清算组的成立和清算工作的开展，导致债权人利益和社会经济秩序受到严重伤害，也不利于发挥政府干预经济的优势，优化和改进政府职能。所以，在上海自贸区内应当强化外商投资公司普通清算的登记制度，确立清算中的三大登记制度：解散登记、清算人登记和注销登记。其中，解散登记是公示公司进入清算程序，清算人登记标志着清算事务确实得到了执行，注销登记则标志着公司终止（消灭）。
（二）微观方面的意见和建议
1．取消不必要的程序，简化与加快清算进度与流程
如前所述，上海自贸区内外商投资公司的普通清算，较之自贸区外普通投资公司之清算，程序更为复杂，耗时更长，而这其中很多是没有实际意义或完全可以简化的。比如，额外增加的向自贸区管委会提交《情况登记表》和办理清算备案的意义都在于将公司清算事由和清算组成员予以备案，而这两次重复性的备案实际上没有实质性的效能差别，完全可以简化。再如，要求拟清算公司分别向海关、税务局、出入境检验检疫局、外汇局、工商局、自贸区公安处、自贸区计财处等七部门报请审批的流程，不需要提交任何材料，完全流于形式，但却要白白耗费1.5个月的时间，完全可以取消，从而简化与加快相关程序。此外，合并海关注销程序的办理机关，适用上海自贸区一口受理等快捷程序等，均可以达到简化程序、加快清算进度之目的。
2．建立公开、透明、准确、快速的信息公开机制
上海自贸区作为区域经济发展的引领品牌，必然会产生品牌的心理作用，光环效应作为品牌效应的一种心理反应自然而生。这种光环效应导致很多盲从者涌入上海自贸区，造成资源的浪费。造成光环效应的主要原因在于信息传递渠道的不通畅，无法全面地展示自贸区的原貌。因此，上海自贸区应当以其官方网站为门户，配合移动媒体等多渠道、多层次、多角度的信息平台，保证外商投资公司清算机制的信息传递过程公开、透明、准确和快速，消除信息传递的模糊性和迟延性，破解信息的不对称性，推动外商投资公司普通清算的普法宣传。
（作者单位：①华东师范大学法学院、上海海峡两岸法学研究中心，②上海依恩公司管理咨询有限公司；责任编辑：白宇）
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