2018论企业跨国并购反垄断审查的国际合作——从恩智浦收购飞思卡尔案
近年来，反垄断国际合作不断深化，对促进全球经济发展，营造良好的营商环境和保护市场公平竞争起到了不可低估的作用。2015年11月25日，中国商务部、美国联邦贸易委员会、欧盟委员会、日本公平交易委员会、韩国公平交易委员会做出决定，附加限制性条件批准恩智浦半导体股份有限公司（NXP，以下简称恩智浦）收购飞思卡尔半导体有限公司（Freescale，以下简称飞思卡尔），这标志着企业并购反垄断审查国际合作又实质性地向前迈出了一步。为何国际主要反垄断司法管辖区会对该案作出相同的审查决定，该决定背后有哪些具体的合作，此种国际执法合作意义何在，面临哪些机遇和挑战，参与并购的中国企业应如何应对？本文将对此进行阐释并提出相关建议。一、恩智浦收购飞思卡尔案的概况
（一）合并交易可能具有排除限制竞争的效果
1．交易简况
恩智浦为荷兰设立、纳斯达克上市的全球半导体公司。飞思卡尔为百慕大设立、纽约证券交易所上市的公司，由原摩托罗拉半导体产品分部的运营资产和负债组成。根据协议，恩智浦的全资子公司敏博收购有限公司将被吸收并入飞思卡尔。飞思卡尔各普通股持股人可以每股飞思卡尔普通股换取6. 25美元现金和0. 3251股恩智浦普通股，交易完成后，飞思卡尔将成为恩智浦的全资子公司。
2．竞争评估
该项交易涉及面较广，交易方依据相关法律规定须向中国等6个反垄断司法管辖区进行申报。经查，恩智浦与飞思卡尔在通用微控制器、电源专用模拟集成电路（用于汽车应用领域）和射频功率晶体管市场存在横向重叠。其中，飞思卡尔在全球射频功率市场排名第一，市场份额约30%～40%；恩智浦排名第二，经竞争评估，各审查机构均认为，此项交易将消除射频功率市场最领先的两个竞争者之间的竞争，交易后合计市场份额达60%～70%，这将进一步加强恩智浦的市场控制力，减少消费者选择范围，影响技术研发和创新，提高市场进入壁垒，因此在全球射频功率晶体管市场可能具有排除限制竞争的效果。
（二）申报方提交救济措施方案
恩智浦在交易前即判断其射频功率晶体管产品可能存在竞争问题，因此在审查时向相关的反垄断司法管辖区提交了解决竞争关注的救济措施方案，承诺将其射频功率晶体管业务全部剥离，并出售给北京建广资产管理有限公司（以下简称北京建广）。
（三）相关司法管辖区保持全面执法合作
根据美欧公开披露的信息，相关司法管辖区在此案审查过程中开展了深入的合作。审查期间沟通的内容在实体方面，包括相关市场界定和市场结构、市场进入、竞争影响、竞争关注、拟剥离的业务、北京建广作为买家的适格性、救济措施方案整体评估等；程序方面，包括审查的进度、拟做出决定的时间等。
通过案件信息交流，各审查机构就上述问题的看法基本形成一致。更值得称道的是，各家达成默契，共同应对美国的安全审查。由于恩智浦射频晶体管业务在美国有业务存在，北京建广收购剥离业务交易须经美国国家安全审查委员会（CFIUS）批准。如果CFIUS认为该项剥离业务的交易对美国安全具有风险，将会予以禁止。一旦禁止，恩智浦必须重新向各审查机构提交救济方案，审查将面临极大的不确定性。鉴于CFIUS审查无明确时间节点且程序不公开不透明，结果也存在变数，各审查机构同意共同等待美国的安全审查结果。最终，CFI-US无条件批准北京建广的收购交易。2015年11月25日，中国、美国、欧盟、日本和韩国等竞争机构批准了合并案。只有墨西哥除外，其在2015年9月18日无条件批准该交易。该案被业界公认为跨国并购反垄断审查国际合作的成功范例。
二、反垄断国际合作的基本
原则和相关理念
通过恩智浦合并案可以看出，国际执法机构间如果没有建立顺畅的合作交流机制和良好的工作关系，在审查中出现类似需要提供救济方案、确定剥离业务买家和接受美国安全审查等复杂的情形，很难保证全球执法保持同步，这将给并购交易带来巨大的不确定性。执法合作的大前提是反垄断法的域外管辖权，这已经取得国际共识，本文不再赘述。相比调查国际卡特尔和纵向限制竞争等方面的合作，企业并购反垄断审查合作更易于操作，也更为各方所接受。下面笔者将重点分析反垄断国际合作的基本原则和主要竞争机构国际执法合作的理念和具体做法。
（一）国际合作的积极礼让原则
礼让是国际合作确定的原则。各司法管辖区在依据税收、破产清算、反腐败和环境等法律规定进行执法合作时适用礼让原则。国际经济和合作发展组织(OECD)一直致力于倡导各竞争执法机构在国际公法传统或消极礼让原则之外，遵循积极礼让的合作原则。消极礼让指一国需考虑如何避免其法律和执法行动伤害他国的重要利益。如可能发生上述情况，该国应通知受影响的国家，并且就如何在不损害他国利益基础上执法给予全面考虑；积极礼让指一国请求他国在其境内开展执法行动，以便对实质性和负面影响请求国利益的反竞争行为进行救济。积极礼让的提法最早出现在1991年美国和欧盟关于实施竞争法的合作协议中，但具体实施内容从1973年起已出现在OECD关于竞争合作的建议文件中。
在企业并购的反垄断执法合作中，积极礼让原则对附加限制性条件批准的并购案等颇具意义。如果两国间不能达成积极礼让的共识，有些救济措施将无法执行，对市场竞争造成的损害也无法解决。如1990年法国公司Institut-Merieux收购加拿大Connaught Bio-Sciences公司案，Merieux公司是在美国销售狂犬病疫苗的领军企业，Connaught是两家潜在的市场进入者之一。根据美国联邦贸易委员会( vrc)的审查决定，Merieux必须将Connaught位于加拿大的狂犬病疫苗企业向FTC会批准的一个买方出租，为期25年。由于加拿大的人口接近自然保护区，狂犬病疫苗关系民众健康问题，加拿大政府提出抗议，认为剥离的命令将会减少狂犬病疫苗在加国的销售；于是FTC不得不修改法令，要求承租人必须得到加拿大政府批准；最后，由于无法找到合适的承租人，FTC不得不搁置了剥离令。
（二）美国倡导的趋同性合作理念
美国一直致力于倡导国际竞争执法合作中程序和实体的趋同性( CONVERGENCE)。这基于两个现实，一是随着市场化进程不断深入，越来越多的国家开始制定和完善反垄断法，但是由于每个国家的政治、经济和社会背景不同，其他国家的反垄断法体系和美国不一定相同，美国需要引领国际反垄断规则的发展；二是许多新兴经济体刚开始建立反垄断执法机构，执法经验不足。有些重大并购案涉及美国的利益，对美国市场的竞争具有影响，美国需要同这些新兴国家开展执法合作。
在实施步骤方面，美国首先强调程序的趋同，其次是实体内容的趋同，当然二者不存在截然分明的界限。实践中，美国竞争执法机构通常依照正式的双边和多边协议进行合作，但有时也会利用现代通信联络手段，采取口头非正式沟通方式。美国与德国1976年达成了反托拉斯合作协定，1982年与澳大利亚达成反托拉斯合作协定，1995年与加拿大达成新的合作协定取代1984年双边谅解备忘录，1991年与欧盟达成关于实施各自竞争法的协定，1998年与欧盟签署新协定补充上述协定，2001年与欧盟签署跨境并购审查合作的最佳实践协议，2001年与中国签署经营者集中案件合作指引，为企业并购反垄断执法合作提供指导框架。
（三）欧盟倡导的自愿性合作理念
欧盟委员会认为，企业并购反垄断审查国际合作有利于促进各竞争机构达成一致性的个案审查决定，形成趋同的并购评估原则，减少申报方、第三方和竞争机构的重复工作以提高审查效率。欧委会倾向于推荐国际竞争网络(ICN)合并工作组关于并购国际执法合作的实践指南所确立的有关原则，其倡导的合作理念是自愿性，尊重各竞争执法机构做决定的独立性。由于每项并购交易涉及的事实和竞争影响各不相同，各竞争机构可根据实际需要决定是否有必要合作。在个案执法合作方式上显示灵活性。成熟的执法机构间合作可以具体而深入，与新执法机构的合作可仅就审查进程简单交换看法。如果有共同关注的竞争问题，相关机构需要对救济方案的设计和日后执行保持合作，以避免给企业带来义务冲突。
欧委会目前已同89个国家和地区签署了包含竞争章节或条款的双边协定、自由贸易区协定、伙伴关系和合作协定、联盟协定等；与13个国家签署了17份专门关于竞争合作的协定。
（四）中国体现的包容开放的合作理念
中国商务部作为新的执法机构，执法仅8年多，但并购审查量非常大，积累了丰富的执法经验。根据商务部有关国际交流合作的报道，我们可以看出其对国际反垄断执法合作高度重视，国际合作内容广泛，既包括政策交流，也包括个案执法；合作对象来自五湖四海，即包括成熟的竞争机构，也包括许多新的竞争机构，体现了包容开放的合作理念。
在双边层面，中国与美国、欧盟都建立了高层竞争政策对话机制，与美欧日等十个国家和地区签署了经营者集中双边执法合作备忘录；区域层面，与瑞士、哥斯达黎加、冰岛、澳大利亚和韩国等缔结的自贸协定中包括竞争相关的规定，正在积极推进中日韩和区域全面合作伙伴关系协定( RCEP)等自贸协定竞争议题谈判；多边层面，积极参加OECD、联合国贸易和发展会议等组织的国际会议和论坛，交流竞争政策和执法理念。近年来，商务部与美欧等竞争执法机构就多起重大并购案进行交流，除前文所述案例外，还包括百威英博收购南非米勒案、泛林收购科天案、雅培公司收购圣犹达医疗公司股权案等。
三、反垄断国际合作面临的机遇和挑战
（一）经济全球化提供更多的合作机会
经济全球化是全球经济发展的结果，也是当今世界经济发展的主流和必然趋势，未来仍有巨大的拓展空间。在全球化的国际环境下，跨国企业在全球配置资源，不断进行内部重组和跨境并购，取得规模经济，提高竞争优势，境内外市场结合日益紧密。根据《2016年世界投资报告》，2015年，跨国并购金额从2014年的4320亿美元猛增至7210亿美元，推动全球外国直接投资强劲反弹。此外，跨国企业出于企业治理和风险管控的需要，以及海外上市、融资、税收和其他政策考虑，将其所有权结构设计得日趋复杂。联合国贸发组织全球跨国企业海外分支机构数据库（涵盖450万家外资企业）显示，全球跨国企业超过40%的海外分支机构由其母公司通过复杂的跨境股权结构所持有，这些跨境股权链平均涉及3个国家或地区。贸发组织跨国经营经营指数排名前100位的大型跨国企业，每家公司平均在50多个国家拥有500多家分支机构，内部所有权架构平均多达7个层级，平均每家在离岸金融及投资中心拥有近70个实体。由于跨国企业国籍日渐不明显，交易结构日益复杂，各司法管辖区为竞争监管需要，必须深化加强竞争执法国际协调和合作。
（二）普遍共识推动合作深入发展
随着市场经济的发展和竞争理念的普遍认同，主要竞争执法机构对竞争执法合作的理念逐步趋同，认识到国际执法合作可以为企业并购交易带来确定性，从而促进经济稳定发展，最终有益于广大消费者；尽管各司法管辖区审查的程序和实体规则有所不同，但是随着全球性并购交易不断增多，审查机构加强沟通，有利于提高执法效率和实现执法效果。
鉴于新的执法机构不断成立，国际合作目前也基本分为三个层面：首先开展宏观政策合作，通过广泛的竞争政策交流形成对国际合作基本原则和理念的认同；其次加强能力建设，提高新机构人员的能力和水平；最后就具体个案开展执法合作。
（三）竞争机构增多为国际合作带来新挑战
据OECD有关报告，上世纪70年代末，全球制定竞争法的司法管辖区有9个，设有竞争执法机构的有6个；90年代，制定竞争法的司法管辖区23个，设有竞争执法机构的有16个；1990年至2013年，竞争执法机构的数量增长了5倍；当前世界上已经有130多个国家实施了竞争政策和法律。
从历史上看，现代意义上的反垄断法产生于19世纪末。1890年，美国颁布《谢尔曼法》，这是世界上第一部有影响力的反垄断法。此后，绝大多数市场经济国家开始逐步建立反垄断法律制度。当前，在企业并购反垄断审查方面，主要反垄断司法管辖区基本认同国际通行的并购反垄断规则，但实践中仍存在诸多复杂的现实问题。有的国家制定了法律的基本条款，但却无实施的具体办法，有的缺乏必要的行政和法律资源，有的缺乏相关的人才和财务支持，有的缺乏法律和经济分析经验，有的甚至缺乏竞争文化，这给机构之间的执法合作带来巨大的挑战。
（四）非竞争因素考量为国际合作造成隐患
由于许多重大并购案会涉及相关国家重大利益，国际执法合作时常发生利益冲突。如在通用电气和霍尼韦尔案、波音一麦道并购案中，欧盟和美国虽然进行了合作，但最终得出完全不同的结论，很大程度出自各自国家利益的考量。类似冲突的审查决定结果对竞争机构和企业都是双输的结果。
有些国家在企业并购反垄断审查中可能考虑非竞争因素，如产业政策、外资政策和产业安全等，有时还会受到政治和社会的影响，如贸易保护主义、民粹主义和就业等。如果各司法辖区过多关注非竞争因素而非对竞争影响的考量，则国际合作失去了共同的基础，很难达成共识。此外，在保密信息交换方面，有的国家强调与国内保密法律规定协调的问题，这也为合作带来了挑战。
四、中国企业参与跨国并购的相关建议
（一）认真了解反垄断司法管辖区的并购审查制度
目前，中国企业走出去参与跨国并购已成为一种趋势。根据中国商务部最新发布的数据，2016年，中国企业共实施对外投资并购项目742起，实际交易金额1072亿美元，涉及73个国家和地区的18个行业大类。根据普华永道最新发布的《2016年中国企业并购审查市场回顾与2017年展望》的报告，中国企业的海外并购投资金额增幅高达246%，为2209亿元，其中51宗大额海外投资交易金额超过10亿美元。
参与跨国并购的企业事先须充分研究相关反垄断司法管辖区的法律制度。根据有关数据，目前世界上已有80多个国家建立了并购反垄断审查制度。主要司法管辖区的审查制度大致如下：在程序方面，一是就审查主体而言，大部分司法管辖区为单一的行政机关。美国比较特殊，设有两个机构，分别是司法部和联邦贸易委员会，主要依据行业进行案件划分。司法部只承担审查工作，最终裁决由法院做出，联邦贸易委员会可以做出行政审查决定。其他司法管辖区的机构如欧盟竞争委员会等都属于独立的执法机构。二是就申报而言，以企业自主申报为主，执法机构依职权进行调查为辅。虽然英国等国家采取自愿申报制度，但对可能具有竞争问题的交易不申报将面临一定的风险和额外成本，这往往促使企业主动申报。三是就审查环节而言，通常分为两个阶段，有明确时限规定。第一阶段为初步审查，时间较短，大部分没有竞争问题的交易会在此阶段通过。引发竞争关注的或重大敏感的交易一般会进入第二阶段，即进一步审查阶段。在法律允许的范围内，该阶段也有可能被延长。
在实体审查方面，国际并购审查标准基本趋同。美国为实质性减少竞争标准，欧盟为严重妨碍有效竞争标准，中国为具有或可能具有排除、限制竞争的效果标准。
（二）事先充分进行风险评估
中国企业首先要结合各国反垄断法规定进行投资可行性研究和科学的风险评估，选择合适的投资目标和投资时间点，尽可能排除反垄断风险较大的国家和地区、行业和项目。在预估风险的基础上，做好风险规避工作。其一可采取联合投资的方式，联合主要反垄断司法管辖区的企业共同投资，东道国政府有可能考虑自身国家利益，会减少对这类投资的不利干预和影响，东道国企业也可能利用其影响力进行政府游说；其二可采取分步投资的方式，使投资的行业和项目尽量多元化，可以根据有关司法管辖区规定的申报标准妥善选择项目，选择有市场前途的中小企业，或以分步并购、积少成多的方式并购大企业，以规避审查风险；其三可采取多种并购方式，如直接并购、建立合营企业或购买少数股权等。
（三）积极配合审查机构的要求
通常情况下，跨国并购会引发多国申报，企业得花费一定的成本，根据相关竞争机构的要求准备相应的材料，在规定的时期内等待批准。有的复杂交易耗时很长，各国审查结果也不尽相同。只要有一家机构提出竞争关注，认为该项并购具有排除限制竞争的影响，企业必须提供解决方案，如果提供的方案无法满足机构的要求，则要么主动放弃交易，要么被禁止。
申报方在促进各执法机构合作方面发挥着重要的作用，特别是需要协调审查决定时间和交换保密信息的时候。申报方建设性和主动配合的态度将有助于机构间开展合作，前文所述的恩智浦案是很好的例证。恩智浦在审查初期主动提交救济方案，在审查中提供配合，积极汇报安全审查进展。因此，中国企业要在了解各国审查制度的基础上加强与审查机构的合作，主动配合提供相关材料，但也要依法保护企业的商业秘密。
（四）主动向政府建言献策
如前文所述，中国商务部已经和国外反垄断机构建立了广泛的合作机制。目前合作的范围覆盖了竞争政策交流和个案执法合作等多个领域。中国企业对此要善加利用，积极向商务部反映在各国反垄断审查中遇到的问题和障碍，属于竞争政策和营商环境方面的问题，政府可通过高层对话机制予以解决；属于具体执法的问题，政府可依据双边协议加以沟通解决。
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