2018略论预售商品房的再转让
[摘 要]作为现代房地产业开发、销售方面的重要制度，预售商品房再转让被许多国家广泛应用，但在目前实践中也存在诸多问题值得探讨。在我国，由于法律在此方面规定很模糊，各地对预售商品房再转让行为的具体规定也不一致，学界对此也有不同的看法。本文从法律依据和法理两个方面分析了预售商品房再转让的合理性。同时，为了保护交易当事人的利益，维护房地产市场以及资本市场的健康运行，笔者认为应对其作出一定限制，并提出了立法建议。[关键词]商品房；预售；转让
一、预售商品房再转让概述
在我国目前的市场实践中，预售商品房再转让活动较为普遍。预售商品房的再转让，也称“期房转让”或“楼花转让”，是指商品房预售后，承购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房承购人将预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间建立新的权利义务关系。①
预售商品房再转让的目的虽然也是使受让人取得房屋所有权，但承购人在预售商品房再转让中转让的是取得房屋所有权的期待权，而不是现存的房屋所有权。预售商品房经转让后，原承购人从商品房预售法律关系中脱离出来，而由受让人取代其在合同中的当事人地位，享有原承购人应享有的合同权利。负担原承购人应承担的合同义务，是一种合同转让行为。 http://
在实践中，预售合同中承购人承担的主要义务是支付房款。依据承购人履行该义务的程度，可以将商品房预售合同的再转让分为债权让与和债权债务的一并转让。
由于商品房从开工到建成要经过较长的一段时间。在这段时间里，承购人完全可能履行完所负义务。在不采取按揭形式的商品房预售中，承购人按照约定如期付清全部房款即可视为完成所负义务。在按揭购房中，承购人支付首期房款并授权贷款银行存入开发商专设账户中，即可视为履行完毕所负义务。这两种情况下发生的预售商品房转让是债权让与行为。
在商品房建成之前，还有可能出现承购人未支付或者只支付部分房款的情形。在这种情况下，预售商品房的让与是债权转让和债务承担的结合。被让与人的权利主要是房屋所有权之期待权，第三人所承担的义务是原承购人为履行或者未履行完毕的合同义务。
由于承购人在预售商品房再转让中转让的是取得房屋所有权的期待权，而不是现存的房屋所有权，而这又与传统的物权及财产权制度有所背离，因此，预售商品房再转让行为是否合法是一个争论已久的问题。支持者认为，商品房预购人将尚未竣工交付使用的预售商品房再行转让，能够使开发商更快地回笼资金，降低开发成本，减少投资风险，也能使承购人及时收回投资。解决资金需求。对于房地产市场有活跃作用。反对者认为，商品房预售后再行转让，有较大的投机性，它使大量的资金流入少数投机者的腰包，使企业生产成本上升，使房地产价格上涨，损害了消费者的利益，容易造成短期行为，影响房地产市场秩序，主张在法律规定上予以禁止。论文网 http://
笔者认为，尽管禁止预售商品房的再转让有一定道理，但也不能因噎废食，完全禁止预售商品房的再转让行为。该行为的存在有其合理性，而且目前市场活动中预售商品房再转让现象也是较为普遍的。
二、预售商品房再转让的合理性分析
预售商品房再转让的合理性主要从法律依据和法理两个方面进行分析。
首先，从法律依据上看，法律并没有明文禁止预售商品房的再转让。 对于预售商品房的再转让行为，1995年1月1日实施的《城市房地产管理法》第45条对此作出规定，即“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。但迄今为止，国务院对此还没有作出专门规定。既然没有规定，按照“法无明文禁止皆自由”的法治原则，该规定隐含的意思应该是预售商品房可以再转让。
2005年5月，国务院办公厅在转发建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局和银监会等七部委发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》中明确指出：“根据《城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。”尽管该《意见》禁止了预售商品房的再转让，但该《意见》的规定是值得商榷的，因为七部委没有联合制定关于禁止预售商品房再转让的行政法规的主体资格，即该《意见》的法律效力存在瑕疵。论文代写 http://
该《意见》出台后，各地纷纷制定相应政策禁止预售商品房的再转让。根据《中华人民共和国立法法》第73条的规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”以及“属于本行政区域的具体行政管理事项”等作出规定，即地方各级政府的房产主管部门没有权利来制定预售商品房再行转让的相关规定。
其次，从法理上看，禁止预售商品房的再转让也是明显不合理的。
前面已经提到，预售商品房的再转让是一种合同转让行为，并且分为债权的转让和债权债务的一并转让。如果原承购人在转让时已经完全履行完所负义务，那么其转让预售商品房是对债权的转让。根据我国《合同法》第79条的规定，除三种法定情形外，债权人“可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，该条款说明债权人可以不经债务人同意而处分自己的债权。同时，《合同法》第80条还规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”从该条可以看出，债权转让不必征得债务人的同意，因为债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者，如果原债权人和新债权人没有异议，债务人向谁履行义务都是可以的。因此，除三种法定情形外，只要履行了对债务人的通知义务，债权人可以自由转让自己的债权。论文网 http://
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